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李某明、荆门凯捷房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案,荆门市中级人民法院(2021)鄂08民终26号裁判观点:一审法院认为,荆门凯捷房地产开发有限公司(以下简称凯捷公司)在明知李某明个人不具备建筑施工企业资质的情况下,仍与李某明签订《补充协议》约定建设工期,故凯捷公司负有过错;李某明在明知其个人不具备建筑施工企业资质的情况下,仍与凯捷公司签订《补充协议》约定建设工期,故李某明亦负有过错。另外,在凯捷公司与李某明约定建设工期后,李某明未能在建设工期内完成约定的施工工程。故综合来看,李某明就案涉
原告及其律师对一审裁判不服提出上诉,既可以通过原审法院提出,也可以直接向二审法院提出。二审程序作为一种独立的诉讼程序,具有与一审截然不同的特点。只要提出上诉就必然引起二审程序,不管上诉的事实与理由是否确实充分。原告及其律师向二审法院提出上诉,主要应针对一审裁判的"错误"-﹣既包含上诉人对实体权利义务的主张,也包含对一审裁判部分或全部的否定。根据诉讼法律规定,可以上诉的判决、裁定有两类:是按照普通程序、简易程序审理的第一审判决;二是法律明确规定可以上诉的裁定。但当事人不得对依照
诉讼双方当事人在法庭上是对天然的"对手"。但事实远非如此,尤其在二审诉讼中,最大的困难和障碍在于,如何才能赢得法官的支持和信任?并非每个上诉人都能在二审法官面前镇定自若,就是一些经验丰富的律师有时也可能方寸大乱。上诉的难点在于,上诉人面对的是法学知识渊博、拥有丰富诉讼实践经验,更为理性的法官。如果要想让二审法官对上诉作出有利的裁判,上诉人必须首先说服法官,让法官支持自己、认同自己。面对不知是胜诉,还是败诉的上诉,上诉人不但需要无往不胜、披荆斩棘的勇气,还需要具备理性说服二审法
与一审诉讼重在驳倒对手截然相反,二审诉讼的首要任务是说服法官﹣--审已对案件争议的事实进行了审理裁判,二审的责任就是对一审裁判的"错误"和"不当"进行审查评断,是否维持原判、发回重审抑或直接改判,全凭二审法官说了算。因此,原告及其律师在论述己方的论点时,还应分析对方当事人的主导论点,在对方还未来得及通过答辩状或其他手段反扑过来之前,首先把这些棘手问题抖出来,并予以有力地批驳,这样就实现了上诉状最基本的写作目标:通过论证已方的论点和驳斥对方的论点,来动摇、影
不断修正、完善己方的诉讼策略。上诉人应察言观色,审时度势,善于捕捉诉讼的切人点,根据二审诉讼情势的变化,不断修正、完善自己的诉讼策略。切不可以不变应万变,被动挨打,贻误诉讼良机。
收集支持上诉请求的一切证据。上诉人应围绕上诉请求,重新调查收集新的证据,弥补己方证据链中的不足和断链,排除证据本身、证据与证据之间的矛盾,使证据的证明对象更完备、统一。对于向二审提交的"新的证据",上诉人应重点论证"是一审庭审结束后新发现的证据",或者因客观原因未能在准许的举证期限内举证,"且不审理该证据可能导致裁判明显不公"。与此同时,上诉人还应认真分析一审裁判所确认的对手的证据,找出证据认定的"错误",并及时进行
抓住一审诉讼程序和法律适用的错误不放。没有程序的公正就没有实体的公正,这是现代法治文明的基本标志。对于手握裁判大权、精通法律的法官来说,没有什么比在诉讼程序和法律适用上的"差错"更让人感到难堪。倘若上诉人在二审诉讼中,紧紧抓住一审诉讼程序和法律适用的错误,就有可能获得一个良好的裁判结果。
抓住一审诉讼程序和法律适用的错误不放。没有程序的公正就没有实体的公正,这是现代法治文明的基本标志。对于手握裁判大权、精通法律的法官来说,没有什么比在诉讼程序和法律适用上的"差错"更让人感到难堪。倘若上诉人在二审诉讼中,紧紧抓住一审诉讼程序和法律适用的错误,就有可能获得一个良好的裁判结果。
一审剥夺当事人的诉讼权利,审理程序违法﹣﹣只要一审存在诸如未按法律规定送达诉讼文书、合议庭组成人员不符合规定以及证据未经质证便予以认证等程序问题,可能影响案件的正确裁判,二审法院就会裁定撤销原判,发回一审法院重审;与一审诉讼重在驳倒对手截然相反,二审诉讼的首要任务是说服法官﹣--审已对案件争议的事实进行了审理裁判,二审的责任就是对一审裁判的"错误"和"不当"进行审查评断,是否维持原判、发回重审抑或直接改判,全凭二审法官说了算。因此,原告及其律师在论述己方的
第四十一条人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件,事实清楚、权利义务关系明确的,经双方当事人同意,可以由审判员一人独任审理。发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。【修改说明】本条对原民事诉讼法第四十条作出修改,增加一款作为第二款,主要
【案例】中国建筑律师申请证据保全人诉讼请求未得到支持的,是否属于申请证据保全错误而须承担赔偿责任? 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定:“申请证据保全错误造成财产损失,当事人请求申请人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。”我们认为,申请保全人因其申请证据保全错误,给证据持有人造成损失的,二者之间形成的是侵权损害赔偿关系。所谓“申请证据保全错误”,是指申请人对证据保全错误结果的形成存在故意或者重大过失的过错
【案例】北京建筑律师诉前证据保全是否必须提供担保? 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条第一款规定:“当事人或者利害关系人申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施,或者保全可能对证据持有人造成损失的,人民法院应当责令申请人提供相应的担保。”一般情况下,证据保全对保全对象的使用价值或交换价值的影响较小,不会损害证据持有人的财产利益,因此,证据保全不是必须提供担保。本条明确了需要提供担保的具体情形,
【案例】北京中国建筑律师法院不予准许当事人调查取证申请时,当事人是否可以申请复议? 2008年的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(已修改)第十九条第二款曾规定对当事人申请调查取证法院不予准许的,“当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次”。然而,2020年实施的新修改版最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》删去了上述规定。理由在于,对于申请人民法院调查取证是否准许,
【案例】北京中国建筑律师当事人申请诉讼证据保全,应当符合哪些条件? 当事人申请诉讼证据保全,应当符合的条件如下: 其一,申请保全的证据在形式上对于案件事实的证明有意义,即保全的证据与待证事实之间在形式上具有关联性。至于实质上是否相关联、证明价值大小,属于证据实质审查的问题,并不在人民法院审查证据保全申请考虑之列。 &nb
【案例】北京中国建筑律师法院不予准许当事人调查取证申请时,当事人是否可以申请复议? 2008年的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(已修改)第十九条第二款曾规定对当事人申请调查取证法院不予准许的,“当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次”。然而,2020年实施的新修改版最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》删去了上述规定。理由在于,对于申请人民法院调查取证是否准许,