律师简介

某承包人在承包某湿地公园恢复工程后将其中的土建部分分包给个人王某施工。双方签订内部教包合同,约定分包合同价款按照承包人与发包方的取费标准(发包人与承包人签订合同约定综合単价以授标报价包干计算)并下浮 xx 万元后的金额为准。后王某以承包人在投标时故意将土建部分报低价,然后仅将低价部分分包给他,导致其严重亏损为由,主张法院判定内部承包合同无效并按照现行建设主管部门发布的计价方式重新计算分包工程的价款。法院在审理过程中委托鉴定机构对本分包工程价款进行鉴定。

本案鉴定机构在启动鉴定时,认为本案可能涉及违法分包,请法院明确内部承包协议的效力,同时明确是否按照内部承包协议约定的计价方式进行鉴定。但法院并未书面回复,要求鉴定机构根据专业知识自行判断如何鉴定。此后,鉴定机构直接按照《建设工程工程量清单计价规范》以及《某省建设工程工程量清单计价定额》及配套文件进行计算,出具了征求意见稿。也就是说鉴定机构并未采纳内部承包协议约定的计价方式,即按照投标时的综合单价包干结算,而是径行采用了重新定额组价的模式进行鉴定。

本案中鉴定机构的做法实为直接确定了内部承包协议无效并且自行决定了不按照无效合同的约定结算,明显不合规,以鉴代审。鉴定机构原则上仅能就专业问题进行判断,涉及法律问题时,比如合同的效力问题、无效合同是否采纳应由委托人决定。根据《鉴定规范》第5.3节的相关规定,在委托人暂未明确合同效力或者是否按照无效合同约定的计价方式结算时,鉴定人应出具选择性的意见供委托人判断使用。

因此,我们认为在合同尚未被委托人认定为无效的情况下,鉴定机构应按照合同约定的计价方式出具鉴定意见,这是“从约原则”的基本要求。而若鉴定机构认为根据现有法律法规的规定,本案承包人将部分工程分包给个人应属于违法分包的范畴,合同很可能被委托人认定无效,同时为了帮助委托人判断承包人的投标报价是否真的存在不合理的低价,可同时按照现行建设主管部门发布的计价方式即通过定额组价的方式出具供选择性的意见供委托人判断使用。