【案例】中国建筑律师证据欠缺的鉴定

5.4证据欠缺的鉴定

【概述】在诉讼或仲裁案件中，需进行工程造价鉴定的，当事人提供的证据往往存在缺陷，造成这种情况是多方面的，如管理不善，造成施工图或竣工图不齐或者缺失；按发包人口头指令完成了某一合同外工程或零星工作，但承包人提不出书证，而发包人也不予以证实等。为避免因此过多产生不能鉴定的事项出现，充分发挥和运用鉴定人的专业技术技能、经验法则和专业判断，本节提出了鉴定的思路。

5.4.1鉴定项目施工图（或竣工图）缺失，鉴定人应按以下规定进行鉴定：

1建筑标的物存在的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量作出鉴定；

2建筑标的物已经隐蔽的，鉴定人可根据工程性质、是否为其他工程的组成部分等作出专业分析进行鉴定；

3建筑标的物已经灭失，鉴定人应提请委托人对不利后果的承担主体作出认定，再根据委托人的决定进行鉴定。

【条文解读】本条是对施工图缺失如何鉴定的规定。

在施工合同纠纷案件中，有的时候当事人就建筑物的施工图或竣工图的举证不力，存在图纸缺失的现象，但建筑物实体存在，此时如仅凭现有施工图鉴定，无法得出一个相对准确的鉴定意见；但如放弃鉴定，又加大了审理、裁决案件的难度。对此，鉴定人可提请委托人组织现场勘验，通过现场勘验形成勘验笔录，按照《民事诉讼法》的规定，书证、物证、勘验笔录都是证据。在工程建设领域，由于种种原因的影响，书证存在的瑕疵或不足，大多数情况下可通过物证一﹣建筑实体来证实。因为物证是“哑巴证据”，不会自己陈述所要证明的事实，需要鉴别和辨认，以确定物证与案件事实的关联性及本身的真实性。而对物证的异议，可以通过现场勘验来核实。只要当事人通过举证或提出申请，就可以通过勘验这一方式作出勘验笔录作为证据进行鉴定。

1．争议的标的物存在，完全可以通过勘验核实，剩下的就是根据勘验笔录选择***适宜的计算方法作出鉴定了。例如某房地产开发项目，售楼部工程项目在施工合同承包范围之内，工程结算时，发包人认为“该项目无竣工验收备案资料，不应计人结算造价”，承包人认为“该现场勘验，该项目建物存在，且发包人正在使用，因此，依勘验笔录训有露定侧决了这争议。

2、争议的标的物已经隐蔽的，就需要鉴定人运用专门门知识和经临法则，根据工程特点，进行专业分析和逻辑推理，作出推断性意见。例如集地下室筏板，承包人在瓶工组织设计中果用铁板凳（又称板凳铁、马発筋、铁马、撑筋等）支撑板的钢筋，结算时发包人提出异以，认为承包人没有采用铁板凳，双方发生争议。而此时已不可能通过助验的方法对此进行核实，但并不表示不能鉴定，而是需要根据施工生产的规律、专业技术的要求，通过专业分析进行鉴定。育先，铁板凳作为板的措施钢筋是必不可少的，一般在设计文件中没有，但承包人往往在施工组织设计采用铁板凳支撑钢筋，报发包人批准；其次，采用铁板発支撑，乃是建筑施工手册明示的一种施工方法，一些地方也专门编有定额；再次，施工中以及隐蔽工程核查验收时，发包人或其委托的监理人并未对承包人是否采用铁板凳施工提出异议。显然，发包人在结算中提出异议应承担承包人未按施工组织设计的要求使用铁板凳的举证责任。对具体铁板発的计算，如施工组织设计有详细技术方案，则按该方案计算；如没有，可采用工程所在地定额或建筑施工手册的规定进行计算。

3．如争议标的物已经灭失，如合同工程范围外的平整场地、撤除障碍物等未取得工程签证，因而无书证。此时，就需要委托人对不利后果的承担主体作出认定，再依据委托人的决定进行鉴定。

【法条链接】《******人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（法释［2015]5号）

******百二十四条人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。勘验时应当保护他人的隐私和尊严。

人民法院可以要求鉴定人参与勘验。必要时，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。《******人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2019]19号）

第四十三条人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。当事人不参加的，不影响勘验进行。

当事人可以就勘验事项向人民法院进行解释和说明，可以请求人民法院注意勘验中的重要事项。

人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

5.4.2在鉴定项目施工图或合同约定工程范围以外，承包人以完成了发包人通知的零星工程为由，要求结算价款，但未提供发包人的签证或书面认可文件，鉴定人应按以下规定作出专业分析进行鉴定：

1发包人认可或承包人提供的其他证据可以证明的，鉴定人应作出肯定性鉴定，供委托人判断使用；

2发包人不认可，但该工程可以进行现场勘验，鉴定人应提请委托人组织现场勘验，依据勘验结果进行鉴定。

【条文解读】本条是对承包人完成合同外的零星工程或工作如何鉴定的规定。

在工程建设中，超出合同约定的工程承包范围以外的零星工程或零星工作，发包人往往也通知承包人完成。如果发包人正常履行管理职责，承包人坚持索要书面通知，书证齐全，很少发生争议。但在紧急情况下，发包人或其委托的监理人采用口头指令，在工作完后，承包人又怠于补充签证，结算时由于没有书证发生争议。本条提出：

1．发包人认可或发包人不认可，但承包人提供的其他证据可以证明的，如施工日志、监理日志、验收记录等可以佐证的，可以作出肯定性鉴定。

2．发包人不认，但该工程可以进行勘验，可以提请委托人组织勘验，依勘验笔录进行鉴定，如临时围墙。

【注意事项】使用本条时应注意鉴定项目工程合同包含的承发包范围以及合同约定工程内容：若使用施工图发包，则施工图以外的零星工程和工作可视为合同外工程；若使用初步设计图发包，则发包人要求和初步设计图以外的零星工程和工作可视为合同外工程；若使用方案设计发包，除发包人要求或方案设计变更外，则可以说基本上很难发生合同外工程。