中国建筑律师保障农民工工资支付条例=相关问题

保障农民工工资支付条例=相关问题

农民工工资问题是司法审判当中的突出问题，拖欠农民工工资的现象在目前来说是一个普遍性问题，特别是涉及到建筑领域。每年人民法院都会受理大量劳务合同或劳动争议案件。2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》），可以说正是对症这一顽疾的一剂猛药。《条例》以行政法规的形式直接就用人单位对其提供劳务或劳动的农民工劳动报酬权的保障做出明确、具体的规定。尤其是针对较为复杂的建设工程领域农民工工资的支付保障进行了特别规定。但是由于《条例》是以行政法规的名义所颁布，且《条例》当中的大量内容是与传统的合同相对性理论有所背驰。该《条例》能否适用于民事审判领域？以及如何与劳动争议程序进行协调调？等等这些问题，需要进一步的探讨。

一、对《条例》中相关问题的理解

（一）建设方的垫付及支付义务

1、建设方在拖欠施工承包方工程款的情况下，建设方对施工承包方所招收的农民工在拖欠工程款范围内负工资先行垫付义务。一般来说，建设方与施工方之间签订的有建设工程施工合同，双方之间只是民事合同关系。施工方所招收的农民工，其用人单位为施工方。在施工方拖欠农民工工人工资的情况下，建设方没有法律义务对于施工方的农民工负支付义务。人民法院审理的这一类案件中，也一般不会判决没有合同关系的建设方承担责任。但《条例》在适当突破了合同的相对性，规定在建设方与施工方存在工程款拖欠的情况下，由建设方对施工承包方所招收的农民工在拖欠工程款范围内负工资先行垫付义务。即第二十九条：“建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资”。债权属于对人权，债权具有相对性，原则上不能对抗第三人。劳动工资从本质来讲，也属于债权的一种。债权人只能向债务人主张权利。这是债权与物权、知识产权、人格权等对世权最根本的区别，也是民法的基本原则。同时，债权的实现依赖于债务人的责任财产，为了提高债权实现的可能性，防止债务人的不当行为影响债权人的债权的实现，债法上有债的保全制度，在特定情况下赋予债权人向第三人主张权利或者撤销债务人特定行为的权利。我国《民法典》关于债权保全的规定体现为代位权和撤销权制度。从农民工、转包人或者违法分包人以及发包人三方的关系看，《民法典》第五百三十五条规定的代位权制度最适于保护农民工的权利。该规定与最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十四条的立法精神相似。二者都是对合同相对性的突破，都涉及第三人、转包人或者违法分包人及发包人的三方当事人的两个法律关系。本条规定是将农民工对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内。但是需要说明的是，对农民工的利益予以保护，是以不加重发包人的责任为前提。即垫付的范围是在欠付工程款范围内。

这里需要注意的问题是，在强大的劳动监察部门界入处理的情况下，对于查明建设方与发包方工程款的难度并不大。但是个案中，农民工作为独立个人向人民法院起诉，如何得知建设方与发包方之间的欠付工程款情况。这对于普通劳动者来说，加大了举证责任的难度。为此，有观点认为人民法院可以根据个案的实际情况、双方地位的悬殊程度，实施举证责任倒置。笔者认为，该观点是对于举证责任倒置的随意解释，并不具有合理性。2001年《民事证据规定》第七条规定了关于法官分配举证责任分配的规定，但是民事证据规定2019年修改时，对该款并没有保留。主要的考虑因素是：举证责任分配具有法定性，实体法律规范本身包含了法律对举证责任分配的内容，原则上举证责任由法律分配而非由法官分配，只有在极为特殊的情况下，按照法律分配的举证责任会导致明显不公平的结果时，才允许法官根据诚实信用原则、公平原则等因素分配举证责任。所以举证责任分配应当本着谁主张，谁举证的原则，除非有实体法的特别规定。农民工作为独立个人向人民法院起诉的情况下，仍然要本着谁主张谁举证的原则。

2、建设方将工程发包给不具备施工资质的个人（包工头），个人所招收的农民工，由建设方对其工资负支付义务。第三十六条第一款：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”包工头是目前建设工程领域较为常见的施工模式。包工头因不具有施工主体资质，在建筑领域为目前法律所禁止。不具有劳动用工主体资格的包工头其招用的劳动者双方之间自然不具有劳动合同关系。劳动合同法对于个人承包招用劳动者而给劳动者造成损害如何赔偿给予了明确的规定。该法第九十四条：“[个人承包经营者的连带赔偿责任]个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。本次《条例》延续了劳动合同法该条的立法本义，由建设方承担工资支付义务。但是在这里需要讨论的是，《条例》虽然规定由建设方承担工资支付义务，但是并不意味着建设方与包工头所招收的农民工之间即具有劳动合同关系。劳动合同虽然系劳动法律法规所调整，但是劳动合同应当遵循合同法之一般原则，即合同的相对性。包工头所招收的农民工仅仅是与包工头之间的一种雇佣与被雇佣的关系，而与建设方并无直接的法律关系。《条例》及劳动合同法九十四条的规定，仅仅是基于给劳动者造成的损害以及工资的支付进行了特别性规定。

（二）总承包方的垫付及支付义务

1、总承包方对分包单位、转包单位直接招收的农民工，对其工资负先行垫付义务。按照目前我国建筑法相关规定，总承包方对所承包的工程在发包方同意的情况下，可以将部分工程分包给具备施工资质的第三人施工。但总承包不得将所有工程进行转包。《条例》在总承包分包与转包的情况下一律规定由总承包方对分包单位、转包单位直接招收的农民工，对其工资负先行垫付义务。第三十条：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”

理解该条规定时，需要注意以下几个问题：

第一，《条例》第三十条所规定总承包方实施的是垫付义务，而非支付义务。从建筑领域来看，总承包与分包商之间是总包与分包关系，双方之间分属不同的民事主体。分包单位对所招用农民工与总承包商之间并无直接合同关系，也无劳动关系。但是总承包商对于分包商有监督与被监督关系。所以《条例》基于此规定分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，履行完毕后再进行追偿。

第二，《条例》第三十条并未区别违法分包以及合法分包。所以即使总承包施工单位经过了发包人同意对外进行分包，其垫付义务仍然存在。

第三，《条例》并未特别说明劳务分包的情况，所以对于劳务分包单位所招收的农民工亦付垫付义务。劳务分包作业，是指施工承包单位或者专业分包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。在建设工程领域，总施工方一般取得工程后不可能直接招收农民工。如果直接招收农民工，一方面对总施工来说难以管理；另一方面施工单位是在全国范围内进行中标拿项目，不可能长期与农民工签定固定的劳动合同。多数情况下都是在项目中标后施工承包方以劳务分包的名义与各劳务公司所签订劳务分包合同，而由各劳务公司招收农民工。施工承包方与劳务公司按照劳务分包合同约定的按照工程量进行结算。在以往的审判实践过程中，劳务公司对所招收的农民工所欠付的劳务工资，由农民工作为原告以劳务合同纠纷为由向法院起诉劳务公司，虽在起诉过程中也有部分原告将总施工方作为共同被告，但是在司法审判中鲜有由施工方直接向农民工支付。因为从合同相对性原理来讲，农民工与施工方之间并没有合同关系，即使查明施工方存在拖欠劳务公司的工程款，也只能由劳务公司按照建设工程施工合同另行起诉。而《条例》直接明确了施工单位对于分包单位直接招收的农民工，对其工资负先行垫付义务。

第四，对于层层分包、转包的情况，《条例》同样适用。在建筑领域，项目工程的发包常常并不是单层发包，对于重大项目工程或者工种比较复杂的项目，往往会出现层层发包的现象。即由总施工方在中标后，将部分工程发包给某建筑施工企业，但该建筑施工企业有可能将该项目工程以转包的名义转包给其他企业或个人，其他企业或个人再与劳务公司签订劳务分包合同。在此情况下，实际上就存在三层发包或转包情况。但《条例》并没有特别规定其分包或转包层数，即规定对于分包或转包的单位下的农民工的拖欠工资的一律实行由总施工方进行垫付。笔者认为，层层分包、转包应当适用于《条例》规定，因为无论是单层转包还是层层分包，其产生的法律效果均是一样，而《条例》的立法本义就是保护劳动者的合法权益。只要是在该工程项下从事劳动的农民工，总承包方即具有垫付义务。

2、总承包方将工程分包给不具备施工资质的个人（包工头），个人包工头所招收的农民工，对其工资负支付义务。该条指的是在违法发包的情况下，即总承包方将工程分包给不具务资质的个人，也就是平常工程领域所说的包工头。但是需要注意的是，《条例》将具务合法分包主体与不具备合法分包主体的在义务承担的措辞上进行了区别，上文所规定的分包指的是将工程分包给合法建设企业主体，在承担义务时使用的是“垫付”而本条第三十六条第一款：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”在承担义务上使用的是“支付”，虽从责任承担结果来看是没有区别的，但是从法律责任主体来讲，总承包方将工程发包给个人，所招收的农民工的用工主体责任是在承包方。这一规定与《劳动合同法》第九十四条的立法精神是一脉相承的，该九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

3、挂靠施工的情况下，由被挂靠的施工单位负工资支付义务。第十九条第二款：“用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。”第三十六条第二款就建设施工领域普遍存在的的挂靠现象进一步进行了规定。挂靠当前建筑领域比较突出的问题。挂靠者与被挂靠者大多签有挂靠协议，挂靠者向被挂靠者交纳管理费，被挂靠者对挂靠者没有任何投资，对挂靠者的经营状况、债权债务等情况也不予过问，一般只负责为挂靠者办理营业执照、建筑资质等各类证照。《建筑法》第26条已对挂靠行为作出了禁止性规定。各地法院在审理涉及挂靠时，对于挂靠人以被挂靠人名义对外的民事合同一般认定为无效合同。2020年最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条第2款也明确规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”上述规定主要是关于法律责任及合同效力的规定，在挂靠情况下，对于劳动责任的承担主体，法律规定并不明确。原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十条对于挂靠经营如何承担责任，在起草司法解释时争议过大，故仅仅从诉讼地上进行了规定，即该条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”但是如何承担责任并没有明确的法律规定。笔者认为《条例》将挂靠行为一律由被挂靠单位承担工资支付义务符合当前法律规定及现实意义。在目前的民事审判领域，对于挂靠人与第三人所签订的合同仍然坚持合同相对性原理，民事责任最终是否及于被挂靠人主要是引用表见代理的理论观点。即除要求需要挂靠人以被挂靠人名义实际民事活动的外在表象特征之外，还需要第三人为善意且无过失。这种要求对于第三人来讲，其举证责任的难度加大。往往法官明知其挂靠的情况，但第三人无法举证援引其为善意第三人所需的证据，而判决挂靠人承担民事责任。这种会造成了一种结果，就是挂靠被一方面被法律所明令禁止，但是一方面在民事审判领域却大多数不承担任何民事责任。而《条例》第十九条直接以行政法规的形式规定挂靠一律由被挂靠的企业承担工资支付义务。既体现出对挂靠的严厉打击，又符合目前建筑领域的乱象现状的亟待治理要求。

二、人民法院能否直接适用《条例》的问题

从我国的法律位阶来看，我国的法律体系是由法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例组成。依据《立法法》第六十五条：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”第九条：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”由此可见，国务院的行政法规一方面来自于就执行法律和行政管理需要而进行立法，另一方面是授权性立法。从目前国务院行政法规的立法领域来看，涵盖了生活的方方面面，包括行下管理领域以及民事活动的管理领域。

农民工工资的支付，作为行政管理机关可以进行处理，这是法律赋予行政机关的行政管理职能。当然当事人也可以选择通过民事诉讼的方式进行处理。那么在民事诉讼领域能否适用国务院的条例作为裁判依据呢？对此有观点认为，民事诉讼的请求权基础只能来源于民事法律的规定，《条例》属于行政法规，其相关条文不应也不可能直接被作为民事诉讼的请求权基础；其次，《民法典》第四百六十五条第二款规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。所以，合同相对性的突破只能根据法律的特别规定，已经成为法学界与法律界的共识，因此，《条例》规定的建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位对于农民工工资的先行垫付义务等条文，只能被理解为是上述行政相对人在行政法上的义务，其义务的不履行，构成行政强制的基础。就行政法律关系而言，农民工属于上述行政相对人与行政机关之外的行政第三人，行政相对人基于行政法规对于第三人所为的义务性行为，不能当然地反向构成该第三人对于行政相对人作为民事主体的民事权利。因而，农民工通过民事诉讼方式讨薪，不能以《条例》为依据。

笔者认为上述观点具有不妥之处。第一，法律虽规定规定了合同相对性，但是《条例》从某种程度来说并未突破法律的合同相对性原则，也就说《条例》并未突破全国人大的立法。如上文所言《条例》规定总承包方对分包单位、转包单位直接招收的农民工，对其工资负“先行垫付义务”并不是支付义务。农民工以民事诉讼的方式起诉总承包方请求总承包施工方垫付农民工工资，请求权基础仍然是合同相对方，只是请求第三人进行垫付，所以请求权基础并没有改变。第二，人民法院在审理民事案件中可能适用行政法规、地方性法规，这已被相关司法解释所认可。虽然从立法法的相关条文找不到依据，但是2009年最高人民法院以司法解释的形式对该问题进行了回应。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”该司法解释明确在民事诉讼中可以适用行政法规。

三、《条例》对于农民工权利维护渠道选择的影响以及司法应对

1、由行政机关作出行政处理，并进而由相关主体申请人民法院就行政处理决定进行强制执行。

劳动行政部门有权对用人单位和相关部门对实施劳动合同制度、工资支付等实施劳动合同的情况进行监督检查。工程建设主管部门有权就工程领域是否执行工程建设法律法规进行行政监督检查。《劳动法》第85条规定：“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。”《劳动保障监察条例》第十八条：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：（一）对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；（二）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定。”作为劳动行政监察部门可以就施工总承包单位是否对分包单位劳动用工实施监督管理、分包单位是否配合施工总承包单位对其劳动用工进行监督管理、建设单位是否按约定及时足额向农民工工资专用账户拨付工程款中的人工费用进行监督检查，并进而作出行政处理决定书。对于行政处理决定书，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百五十八条:“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效行政裁决确定的权利人或者其继承人、权利承受人在六个月内可以申请人民法院强制执行。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行生效行政裁决，参照行政机关申请人民法院强制执行行政行为的规定。”在行政机关作出行政处理决定书，责令建设单位或总承包单位对农民工资支付或垫付处理后，如建设单位或总承包单位不履行相关处理决定义务的，可以由作出行政决定的机关或者相关权利人的农民工向人民法院申请强制执行该处理决定，人民法院可按非诉执行行为进行审查并启动强制执行程序。

2、选择按民事诉讼进行，人民法院既可以依据合同相对性判决有合同关系的雇佣人承担劳务合同的义务责任，也可以援引《条例》判决总施工承包方甚至建设发包方承担垫付或支付义务。

对于农民工按民事诉讼进行的，农民工可以援引《条例》中的相关条款。在起诉的当事人选择上，原告既可以起诉与之有直接雇佣关系的施工企业或包工头，也可以依据《条例》的相关规定直接起诉总施工承包方甚至建设发包方，当然同时起诉有直接雇佣关系的包工头和总施工承包方人民法院也可以进行受理。此时人民法院既可以判决与之有雇佣关系的施工企业承担劳务合同的合同相对责任。同时也可以适用《条例》中关于总施工承包方和建设发包人的相关支付或垫付义务，判决由施工承包方和建设发包人承担连带支付或垫付义务。但依据民事诉讼“谁主张谁举证的”证据规则，该农民工应当举证证明一方面其受雇于该工程项目从事劳务工种的相关事实，另一方面就劳务结算数额的由来依据的相关事实，如与直接雇佣关系的施工企业或包工头进行了劳务结算，该结算证据人民法院可以在该民事诉讼中直接进行确认。

3、在劳动仲裁及劳动争议诉讼中仲裁机构或者人民法院能否直接援引《条例》中的垫付义务条款进行裁决或判决？

劳动争议指劳动关系的当事人之间因执行劳动法律、法规和履行劳动合同而发生的纠纷，即劳动者与所在单位之间因劳动关系中的权利义务而发生的纠纷。劳动关系与劳务关系最大的区别在于劳动关系是用人单位与劳动者之间所建立的不平等的民事关系，具有人身隶属性、稳定性；而劳务合同是民事主体之间建立的平等合同关系，具有平等性、临时性。农民工与用人单位特别是在建筑领域既建立的有劳动合同关系，也建立的有劳务合同关系。对于何种情况适用劳动争议程序处理，何种情况下适用劳务关系处理，在具体的司法实践中也具有多变性、复杂性，其各自的法律程序也有差异性。在我国劳动争议处理程序中采用强制性仲裁前置，即“先裁后审”的模式。而劳务合同可直接以合同关系向人民法院起诉。但是，本文需要讨论的问题是，如果农民工在劳动仲裁和劳动争议诉讼中援引《条例》第三十条等垫付义务的条款而要求发包方或总承包方垫付工资，人民法院此时在劳动争议案件中能否越过用人单位，适用《条例》而直接由没有劳动关系的建设方或者总施工承包方履行垫付或支付义务呢？笔者认为，此时劳动仲裁部门或人民法院不能直接适用《条例》越过用人单位而直接裁决由没有劳动关系的建设方或者总施工承包方履行垫付或支付义务。其理由如下，第一，从劳动争议的主体来看，双方具有固定性，即一方为劳动者，另一方为用人单位。双方纠纷的产生是因履行劳动合同而产生的，在劳动争议案件中不可能涉及到其诉讼主体。第二，劳动争议是具有劳动关系主体之间的民事法律关系。《条例》是对于双方平等主体之间民事关系基于行政管理的需要以行政法规的名义进行强制性要求。而人民法院或劳动仲裁部门受理的劳动争议案件，首先要以双方之间有劳动关系作为前提。《条例》虽作为行政法规，人民法院在审理案件中可以适用，但《条例》所规定的内容总归属于行政法上的义务。在建设方或者总施工承包方在与作为农民工的劳动者之间没有劳动合同关系时，劳动仲裁部门或人民法院就不能越过用人单位的责任而直接裁决其履行垫付或支付义务。否则会造成实际用人单位用工义务的空置，劳动诉讼法律关系混乱，而违背合同相对性原理。