【案例】北京房地产律师申请重新鉴定的情形及后果

《民事诉讼证据规定》第40条，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：

（二）鉴定程序严重违法的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

对于鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

《中华人民共和国民事诉讼法》第44条，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

（二）与本案有利害关系的；

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。

前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

第78条，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为，鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

《******人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》2001年12月21日，第27条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（二）鉴定程序严重违法的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

《司法鉴定程序通则》2016年

诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。

第15条，有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：

（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；

（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；

（六）委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的；

1、一些法院放弃对鉴定意见的实质审查的职责，过度依赖鉴定意见，“以鉴代审”现象十分普遍，仅对鉴定人资质和鉴定意见做出的程序是否违法作出形式审查，放弃了对鉴定条件是否完全具备、鉴定的原理和采用的科学技术手段是否符合要求、鉴定意见做出的根据是否充分等内容审查，当事人启动重新鉴定几乎成为不可能。

对于这两种倾向，我们在司法实践活动中，均需要引起足够的重视，需要通过加强对鉴定意见的合法性、科学性审查来解决。要明确鉴定意见系《民事诉讼法》第63条规定的八种法定证据类型之一，其本质属性系证据，只有通过法定程序，经过当事人举证、质证及辩论，并达到审判人员心证确立的证明标准后，方能转后被认定案件事实的根据。也就是说，对鉴定意见是否采信，审判人员同样要对其证据能力和证明力进行审查判断，要运用非法证据排除规则，对鉴定资格不符、鉴定条件不具备、鉴定的程序和方法或者技术标准错误、鉴定材料受污染不具比对条件或者提取程序违法等形式不合法、实质不标准的鉴定意见予以排除。将对鉴定意见的审查回归到对其可靠性、科学性、权威性等综合分析考察的证明力分析上来。

（一）审查确定并委托有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员进行鉴定

（二）鉴定意见做出的程序应当合法

2、鉴定材料应当严格按照法定程序，经过当事人质证和法庭认证

对于这些鉴定的基础，同样也是认定案件事实的证据范畴，也应当经过当事人的举证质证。根据《司法鉴定程序通则》第12条的规定，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。因此，如果鉴定意见作出所根据的相应鉴定材料未经质证的，同样也属于程序错误。当然，由于相关鉴定材料客观存在，该错误可以通过补充质证并确定相关材料真实性等方法予以弥补，无法弥补的，则需要考虑其权重，并确定是否符合重新鉴定的严重违法情形。此外，该《通则》第15条设置的司法鉴定机构不得受理的部分情形，可以用来判断，鉴定程序是否合法的条件，如：鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；鉴定用途不合法或者违背社会公德的等。

主要是指鉴定结论明显违反客观规律或与当事人提供的证据明显不一致的。对此《司法鉴定程序通则》第15条的相关条款亦可作相应参考。如，鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；鉴定要求超出委托鉴定机构技术条件或者鉴定能力的；其他不符合法律、法规、规章等情形的。

鉴定意见作出后，双方当事人没有异议的，应当作为定案的根据。对于经过质证，当事人虽然提出异议，但是依据当事人异议的理由，鉴定单位有科学的根据证明其异议不能成立的，鉴定意见也应当作为定案的根据。如果当事人提出的异议，依据其异议的理由可以直接纠正鉴定结论的错误，或是人民法院在审核鉴定结论时发现其存在瑕疵和缺陷，无需重新鉴定也能解决的，可以采取补充鉴定、重新质证或者补充质证的方法查明案件争议的事实。比如，对于鉴定单位未作出明确的鉴定意见的，如属于委托范围明确、且相关材料齐备，鉴定单位因疏忽未作，造成鉴定结论有遗漏的，法院应限定鉴定单位限期作出补充鉴定的结论；如属于双方当事人提供的材料在鉴定前的执政时，既不能确定其真实性，鉴定单位分别表述鉴定结果，法院可以再审查采信时，通过补充质证，依据举证责任的原则，确定争议的事实。如果鉴定结论是鉴定人在某个取费标准或者采用或数学计算上出现错误，经当事人提出后，鉴定机构或鉴定人员经过复议即能发现错误并予以纠正的，也可以通过补充鉴定的方法解决，不需要重新鉴定。

【实践中需要注意的问题】

首先，应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议？一审法院有无对该鉴定异议进行审理？如要求鉴定人提供说明，再说明仍不能解决争议时，根据当事人的申请，组织鉴定人出庭接受讯问等。如果上述审理步骤并未完成，二审应当予以审查，通过审查确定该异议是否成立。

2、关于当事人在二审或者再审中申请鉴定的问题。

当然，法院在二审或者再审中对于相关专门性问题的审查也有例外，比较常见的就是不通过鉴定的方式，凭当事人提供的其他证据也能够证明相关专门性问题。此时，对原审法院以未鉴定为由对涉专门性问题的相关事实不予认定的结论就应当重新审查，并根据现有证据对相关事实依法作出认定。对于当事人在二审或者再审中提交的新的证据，且该证据足以引起与案件基本事实有关的相关的专门性问题的认定发生变化的，此时，就需要对该专门性问题客观上是否需要通过鉴定方式来重新审查认定应当专门作出评估，符合鉴定启动条件的，应当予以准许。对于当事人逾期举证的问题，按着《民事诉讼法》第65条的规定进行处理。

3、决定重新鉴定后，原鉴定意见的效力问题。

重新鉴定设立的初衷旨在解决鉴定意见存在不可采信的因素被否定其证明效力后重新委托新的鉴定人对相关鉴定项目进行鉴定并向委托的人民法院出具鉴定意见的活动。但是重新鉴定制度在实践中不断被异化，导致出现多次鉴定、多头鉴定，许多案件被人为复杂化，陷入了“鉴定-异议-重新鉴定-再异议-反复鉴定-继续鉴定-继续异议”的恶性循环，甚至，一些法院将多次鉴定后得出的不同鉴定意见按照“少数服从多数的”方法来确定***终采用何种观点，并据此做出裁判，完全无视重新鉴定的前提条件是原鉴定意见存在无法弥补的缺陷，一方面无原则地拆除了重启键定的门槛，导致鉴定泛滥;另一方面，也严重地影响了司法鉴定的权威性与科学性，不仅导致案件久拖不决，还极大增加了当事人的负担，激化了矛盾纠纷。对此，本条对此问题做了强调，明确了人民法院一旦决定重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，从而从根本上取消了审判人员通过多次鉴定确定相关专门性问题的驱动力。