【案例】北京房地产律师一审程序法院鉴定释明，当事人未申请鉴定法律后果，二审申请鉴定法院处理

一审程序法院鉴定释明，当事人未申请鉴定法律后果，二审申请鉴定法院处理

最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一第32条

当事对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的应当向负有举证责任的当事人释明。当事人释明未申请鉴定的，虽然申请鉴定，但未支付鉴定费用，或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第170条第一款第三项的规定处理。

本条是关于一审程序中，人民法院对于鉴定何种情形下应当进行市释明，当事人未申请鉴定应当承担何种法律后果，以及二审程序中当事人又申请鉴定时人民法院应如何处理的规定。

建设工程施工合同纠纷案件在建设工程合同纠纷案件中一直占比例很高。从最高人民法院受理案件的情况来看，最高人民法院本部及巡回法庭受理的各类案件中，建设工程施工合同纠纷案件为主要的案件类型之一。也就是说，建设工程施工合同纠纷案件上诉、申请再审直至申请检察机关抗诉（检察建议）的案件数量和比例都很大。建设工程施工合同纠纷案件较为突出的特点有两个：一是标的额大，几千万甚至上亿的工程较多。二是专业性强、证据材料繁杂，事实认定往往涉及专门性、技术性问题，比如建设工程造价、质量、修复费用等，需要借助司法鉴定的比例更高。很多时候，是否需要鉴定、实施何种鉴定以及鉴定意见如何，直接影响案件的裁判结果。因此，司法鉴定在建设工程案件审理中具有十分重要的地位，鉴定已成为审理此类案件的常态程序。以江苏省高级人民法院2011年至2015年审结的700件建设工程案件为例，涉及工程司法鉴定案件共364件，占全部案件的52%，其中，工程造价鉴定比例最大，共328件，占全部鉴定案件的90%。工程质量鉴定36件，材料费或修复费用鉴定30件，工期鉴定9件。

建设工程司法鉴定作为司法鉴定的一种类型，具有司法鉴定的一般性特点，同时相对比较其他司法鉴定，建设工程司法鉴定涉及的知识面更广、专业跨度更大、业务知识综合性更强。比如，由于建设工程建设过程中参与单位的多元性，使用过程中受损影响因素的多样性，同一案件的建设工程司法鉴定，往往涉及对外因素和自身因素的分析、 受损程度的评定、拆除重建或加固维修设计方案的确定、造价和损失的计算以及加固和维修后对使用功能和寿命的影响评估等。涉及的专业知识内容，可能即包括《民法典》《建筑法》《产品质量法》等法律方面的知识，又包括工业与民用设计、施工、工程造价等专业基础知识，还包括工程设计、施工、测绘、工程造价、房地产评估、资产评估等专业技能。在诉讼中，法官和当事人很难全面掌握上述知识，故在工程质量、工程造价等专门性问题上的认定，需要依赖于鉴定人。上述特点决定了在建设工程施工合同纠纷案件中，建设工程鉴定占有非常重要的地位。实践中，建设工程施工合同纠纷案件，经常涉及的鉴定主要有工程造价鉴定、工程质量鉴定、工期鉴定、修复方案鉴定和修复费用鉴定。其中，工程造价鉴定和工程质量鉴定最为常见。

根据《民事诉讼法》第64条第一款，第76条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条规定，鉴定申请应当由负有举证责任的当事人提出。若其不申请，应当承担举证不能的法律后果。实践中，有的当事人囿（you）于法律知识不足、不愿意缴纳鉴定费用等原因，不申请鉴定。此种情形下，人民法院应法进行释明，实践中存在着不同看法。有的观点认为，是否申请司法鉴定属于当事人的举证范畴，人民法院不应介入。我们认为，因工程案件十分复杂，往往存在不通过鉴定就无法确定争议事实、案结事不了的情形，为了更为妥善彻底解决纠纷，人民法院应当向当事人释明，告知鉴定的必要性以及不申请鉴定的法律后果，如果承包人经释明后仍不申请鉴定的，在依据证据规则判令其承担举证不能的法律后果。基于上述考虑，本条第一款做了上述规定。

关于提出鉴定申请的期限，根据《民事诉讼法》第65条有关当事人及时提出证据的规定，当事人应当在举证期限界满前提出。如果当事人在举证期限届满后又提出鉴定申请的，依据《民事诉讼法》第65条第二款、《最高人民法院（关于使用中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第101条和第102条规定，人民法院如果认为相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定，不能查清案件基本事实的，应对鉴定申请与准许。但是可以照《民事诉讼法》第65条，第115条第一款的规定，对当事人与训诫、罚款，对方当事人要求逾期举证方赔偿因逾期提供证据，致使增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭举证等必要费用的，法院可以支持。

若一审诉讼中负有举证责任的当事人未对相关事项申请鉴定，二审诉讼中又申请鉴定的，人民法院应否准许？因《民事诉讼法》第65条第二款和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第101条第102条有关逾期提供证据的规定没有限于一审程序中，故二审程序中对逾期提供证据也不能一概不采纳。又考虑到鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的重要意义，故本条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，二审诉讼中又申请鉴定的，人民法院认为确有必要的，应予准许。准许后，人民法院应当依照《民事诉讼法》第170条第一款第三项的规定，区分情形，或者直接委托鉴定，查明事实后改判，或者发回一审法院重审。

一、何种情形下人民法院需要就鉴定向当事人进行释明

（一）当事人对专门性问题有争议

司法鉴定的对象应为诉讼涉及的专门性问题。对于建设工程施工合同纠纷案件，专门性问题主要是指工程造价、工程质量、工期、修复方案、修复费用等。（1）工程造价，又称工程价款，是指进行某项工程建设所花费的费用，即从筹建到竣工验收交付使用的全部建设工程费用。大多数有关工程款的建设工程施工合同纠纷案件中，双方当事人对工程造价都会存有争议。其中，有的案件工程造价可以通过合同约定确定，有的按键则需要通过工程造价予以确定。（2）工程质量，继东称所称的工程是否合格？是衡量工程价值的标准。根据《建设工程司法鉴定程序规定》第3.7条规定，建设工程质量，是指能反映建设工程，满足相关标准规定或合同约定的要求，包括安全使用功能及其耐久性能、环境保护、建筑节能等方面所有明显或隐含功能的特性综合。根据《建筑法》第61条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术，经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”工程质量是否合格？不仅要看工程质量是否符合双方当事人合同约定标准，还要看是否符合国家对建设工程质量强制性的规范标准，需要借助工程质量鉴定，已确定。此外，工程质量出现问题，其原因可能是多方面的，其中既可能是勘察、设计、监理方面的原因，也可能是建筑施工企业施工造成的。建筑工程项目，具有投资大 、规模大、建设周期长、生产环节多、参与方多、影响质量形成的因素多等特点，无论是哪个主体出了问题？哪个环节出了问题？都会导致质量缺陷，甚至重大质量事故的产生。例如，如果建设单位将工程发包给不具备相应资质等级的单位承包，或只是施工单位使用不合格的建筑材料、构配件和设备，或者勘察单位提供的水文地质资料不准确、设备选型不准，或者施工单位不按图施工，或者检监理单位不严格进行隐蔽工程检查等，都会造成工程质量出现缺陷或导致重大事故。因此，建设工程质量问题涉及的有关责任分担是一个非常复杂的问题，具有很强的技术性和专业性，也需要借助工程质量鉴定予以确定。但是建设工程质量合格与否的结论，只能由建设单位组织建设工程各质量责任主体，通过规定的程序进行竣工验收才能得出，故《建设工程司法鉴定程序规范》要求，鉴定人对建设工程质量进行司法鉴定，不应作出合格或不合格的鉴定意见，而应做出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见。（3）工期，即工程期限，是指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间在涉及建设工程延期责任的案件中，由于建设工程施工合同周期长、施工工序繁、涉及主体多，往往难以直接认定工期延误的原因。借助工期鉴定，人民法院可以认定工程完工的时间、工期实际天数、工期延误的原因，从而在此基础上进一步认定责任承担主体及应承担的违约金、损失的数额，等等。（4）修复方案和修复费用。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人应当负责返修。当其拒绝修理、返工或者改建时，发包人可以请求减少支付工程价款或请求承包人承担修复费用。一般来说，减少的工程价款数额及应承担的合理修复费用，就是工程质量修复所实际发生的费用其包括对缘不合格的工程进行拆除、返工、修复的材料费、设备费和人工费等。在双方对应减少的工程价款数额及应承担的修复费用达不成一致意见时，可采用鉴定的方法予以确定。

（二）对专门性问题，人民法院认为需要鉴定

“人民法院认为需要鉴定”包含两层意思：

（1）并非所有争议都需要鉴定，对鉴定应采取慎用的态度。除非不坚定，不能查明相关事实，否则不能轻易启动鉴定。从实务来看，建设工程鉴定时间长、成本高，对鉴定应当慎用，不鉴定可以查明事实的，就不应该进行鉴定；对部分事实进行鉴定，即可查明事实的，不应对全部事实进行鉴定。本解释第28条有关“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”的规定以及第31条有关“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求全对部事实鉴定的除外”的规定，即是，慎用鉴定的体现。

（2）是否进行鉴定？应由人民法院决定，并非只要当事人申请鉴定，就一概许可。是否准许？人民法院应当结合“申请鉴定的事项与待证事项有无关联、鉴定的事情对证明待证事实无意义”进行审查。需要说明的是，《民事诉讼法》第76条第二款规定，“当事人未申请鉴定的，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，该款也使用了“人民法院认为需要鉴定”的表述，但是该款规定的是人民法院依职权委托鉴定的情形。结合本条规定，应理解为在当事人未提出鉴定申请，人民法院认为专门性问题需要鉴定的，应当首先向当事人释明，由当事人提出鉴定申请，只有在满足依职权调查收集证据的情形下，才依职权委托鉴定，这也体现了对当事人处分自己诉讼权利的尊重。

（三）当事人未申请，人民法院应当向负有举证责任的当事人进行释明

1.释明的对象为对该专门性问题相关的待征事实负有举证责任的一方当事人

哪一方负有举证责任？应当结合具体案情判断。比如，在承包人诉请工程款的诉讼中，一般情况下，承包人应当对工程造价承担举证责任，但并不绝对。如果承包人以合同约定的固定工程总价的金额主张工程款，但是发包人认为工程没有完工或者发生了设计变更，工程造价应少于约定的固定总价的，发包人应当对是否少于、哦，多少承担举证责任。有如，承包人诉请工程款，但是发包人以工程质量问题提出抗辩或反诉的，发包人应当在工程质量是否存在不合格情况下承担举证责任。再如，在逾期竣工的情形下，发包人和承包人就逾期竣工的原因和责任主体存在争议的，因承包人是工程施工方，原则上应保证工期符合合同约定，故其若主张逾期竣工的原因不在己方的，应当对此承担举证责任。确定哪一方负有举证责任？一方面是因为申请鉴定方原则上应预交鉴定费用，更为重要的是负有举证责任的一方，若未完成举证责任的一方，若未完成举证责任的，应承担举证不能的法律后果。

2.人民法院应当进行释明

所谓释明，既是一种权利，也是一种义务，具体是指人民法院应当告知当事人鉴定的必要性，以及不鉴定的法律后果，并咨询其是否申请鉴定。

二、人民法院释明后，当事人未完成举证应承担举证不能的法律后果

（一）当事人未完成举证包括的情形

经人民法院释明后，当事人未申请鉴定或者虽申请鉴定但未支付鉴定费用、或者拒不提供相关材料，都属于未完成举证的情形。未申请鉴定，即在人民法院释明后，明确表示不申请，或者在人民法院规定期限内没有提交鉴定申请。申请鉴定但未支付鉴定费用，在实践中比较常见，包括未足额支付的情形。拒不提供相关材料，是指鉴定人拒进行鉴定的材料，比如，对于工程造价鉴定，鉴定人应当以建设工程施工合同所约定的计价方法及法律规定作为造价鉴定依据，以建设工程施工合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发包人、承包人认可的其它有效文件作为造价鉴定资料，并对下列内容进行审查：工程量、综合单价的应用、定额应用、费用应用、材料量价计取、设计变更手续的齐全、增减内容签证与实际情况是否相符等。这其中所需的施工合同、补充协议、变更签证、现场见证、施工图等鉴定资料，如果当事人拒不提供材料，致使鉴定无法进行的，则当事人应就此部分承担举证不能的法律后果。应注意的是，提供相关材料，应为双方当事人的义务，因施工材料有的在承包人处，有的在发包人处，无论是哪一方申请鉴定，另一方都有配合的义务。若不配合鉴定、拒不提供自己掌握的相关材料，致使对某一争议事实无法通过鉴定的，拒不提供材料，一方应承担不利后。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人，主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。

（二）如何理解举证不能的法律后果
负有举证责任的一方当事人如果未能通过鉴定完成举证的，则其针对鉴定相关的待证事实的主张不能成立。比如，承包人诉请工程款，发包人以工程质量不合格为由提出抗辩的，而发包人又未申请鉴定的，则发包人的抗辩理由不能成立，不能以此对抗承包人的诉请。再如，在承包人诉请工程款的案件中，如果工程造价通过双方的合同约定、接受过程无法确定，需要进行司法鉴定，则承包人承担举证责任，如果因承包人的原因导致鉴定没有进行，致使对案件争议的事实，无法通过鉴定意见予以认定的，承包人应承担举证不能的法律后果。

实践中，对该法律后果如何理解存在争议：第一种观点认为，承包人在诉讼请求中对工程造价提出了一个数额，发包人不认可，但主张另一个数额的，如果承包人不能举证证明自己主张的数额，则应当按照发包人认可的数额认定工程造价。第二种观点认为，承包人在诉讼请求中对工程造价提出了一个数额，如果承包人不能举证证明的，属于工程造价无法确定，应当驳回承包人的诉讼请求。笔者倾向于第一种观点。按照第二种观点，承包人因证据不足被驳回全部诉讼请求，若承包人就同一事实再次起诉，按照一事不再理原则，不应受理。如此一来，承包人的工程款没有法律救济途径，会造成承包人干的活，但拿不到钱的结果。按照第一种观点，发包人认可了一个数额，可按自认处理
，一方面使得承包人承担举证不能的法律后果，同时又不至于双方当事人之间的利益太过失衡。

三、一审程序中未完成举证，二审程序中又申请鉴定，人民法院如何处理？

（一）人民法院不能一概不予准许

2012年《民事诉讼法》修正后，改变了，对于证据失权问题的态度，对于逾期提供证据的，并非一概不予采纳。故即使一审诉讼中，当事人明确表示不申请鉴定，或者通过不支付鉴定费用、拒不提供相关材料的方式，致使无法通过鉴定查明相关事实的，二审程序中，其又提出鉴定申请的，鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性，人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查，而不能以其一审时未鉴定为由，一概不予准许。

（二）人民法院认为确有必要的，才予以允许

确有必要，一是指鉴定对于查清案件相关事实却有必要，在理解上可以参照本条第一款“认为需要鉴定”。之所以在二审中再次审查是否必要，一则是再次强调慎重启动鉴定的原则，二则是因为一审裁判作出后，可能案件情况有变化，原来一审时需要鉴定的情形，可能已经消失，比如，一审裁判作出后，双方当事人通过和解救工程造价达成了协议，或者一方当事人找到了双方曾经就工程造价协商一致的证据，通过现有证据可以确定工程造价。二是指鉴定对于案件处理确有必要。如果当事人在一审中虽然没有申请鉴定，但是一不影响二审处理结果的，则不属于确有必要。比如，一审时虽然双方存在争议，但二审时一方对另一方主张的数额明确表示认可的，则不再需要鉴定；再如，二审经审查认为，案件符合法定情形，应裁定驳回或者需要当事人另行起诉的，也不属于确有必要。三是指当事人不仅申请鉴定，而且表示愿意缴纳鉴定费用、提供相关材。为了防止二审准许鉴定后，当事人又不缴纳鉴定费用，或者拒不提供相关材料，二审在准许之前，应当确认当事人愿意缴纳鉴定费用并提供相关材料。

（三）准许鉴定后，依照《民事诉讼法》第170条第一款第三项的规定处理
人民法院认为鉴定确有必要的，如何处理？实践中常有两种做法：（1）二审法院直接委托鉴定；（2）二审法院发回一审法院重审。我们认为，应当进行鉴定而没有鉴定，致使基本事实不清的，应当依照《民事诉讼法》第170条第一款第三项规定处理，即“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：，，，，（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，具体采用哪种做法？应结合案情判断，并听取当事人的意见。因为二审如果自行委托鉴定，并依据鉴定意见作出裁判，涉及当事人的审级利益，相当于对于鉴定意见的质证，为经过两审程序，故只有在双方当事人都愿意放弃审级利益，并同意二审法院直接委托鉴定的情形下，二审法院才可以直接委托鉴定。

【审判实践中应注意的问题】

一、当事人对工程价款约定了固定价的情形下，是否绝对不能申请鉴定？
本解释第28条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。实践中，对于该条的理解，不能机械化，应注意几点：（1）固定价合同分为固定单价合同和固定总价合同，固定总价合同是直接确定工程的总价格，不存在计算问题。但固定单价只是确定单位面积的价格，需要确定工程量后，以单价乘以工程量得出工程价款。故在约定固定单价的情形下，如果双方对工程量未能取得一致，有不能通过现有证据确定的，还是需要进行鉴定。（2）即使约定的是固定总价，若在履行过程中发生合同未约定的设计变更，通过签证等现有证据不能确定，变更部分造价的，对变更部分的造价仍然需要通过鉴定予以认定。如双方无法准确分清缘故定价部分与变更部分，或是甄别的工作量极为巨大，使得双方当事人都不愿意为之，在不得已的情况下，只能对整个工程进行鉴定。

二、一审、二审程序中都没有申请鉴定，审判监督程序中有提出申请的，能否准许

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第399条规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”，依据该条规定，本条第二款规定仅适用于第二审程序，不实用于审判监督程序。当事人在一审、二审期间均未申请鉴定，未完成举证，在，再审审查期间又提出鉴定申请的，人民法院应不予准许。