【案例】 北京建筑工程纠纷再审律师谈建设工程施工合同纠纷案件损失与索赔

招标投标法是我国进行招标投标活动的基本法律，凡在中华人民共和国领域内进行招标投标活动，必须使用该法的规定。该法对对于必须招标的工程项目范围进行了原则性规定，规定任何单位和个人不得将依法必须进行招标的工程项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。但是对于非必须招标工程项目进行招标后，当事人另行订立了背离中标合同实质性内容的工程合同，是否必须按照中标合同结算工程价款？实践中有一定争议。另外对于工程项目是属于必须招标还是非必须招标的国家相关政策也在不断变化，这也给此类问题的解决增加了难度。

关于非必须招标工程项目的范围，首先应明确必须招标的工程项目范围，必须招标的工程项目之外的工程项目应属于非必须招标工程项目。2018年3月27日，国家发展和改革委员会公布了《必须招标的工程项目规定》，2018年6月6日又发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，这两个规律对于必须招标的工程项目范围进行了明确界定，上述两个规定公布后，2000年5月1日，原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目范围招标和规模标准规定》同时废止。相比于原国家发展计划委员会的规定，上述两规定大幅度缩减了必须招标的工程项目范围，如讲员规定中民间资本投资较多商品房住宅、科技文教委和旅游项目、市政工程项目生态环境保护项目等，从必须招标的工程项目范围中删除，将原规定中，“”其他基础设施项“”，“”其他公用事业项目“”兜底条款删除，避免造成试用中的扩大。另外还讲必须招标的工程规模标准予以提高，从而进一步扩大了民营企业的经营自主权。这对于充分发挥市场配置资源的决定性作用、推动切实放宽市场准入、破除隐性壁垒、优化营商环境具有积极作用。因为你也没有底，实际上，建筑行业中，很多公司为了杜绝腐败、保障项目的廉洁，对于非必须招标的工程项目，进行了招标。如果选择了适用招标方式，就必须遵守《招标投标法》及相关法规的要求，依法合规地开展各项活动。

二、非必须招标工程项目招标后，当事人另行订立合同的原因分析

对于非必须招标工程项目，发包人本可以不招标而是自行决定对外发，但实践中往往产生发包人将非必须招标工程项目招标后又于承包人另行签订合同，背离中标合同实质性内容的情况。发包人与承包人另行签订的合同有多方面的原因：一方面是建设单位强迫施工单位压价、垫资、压缩工期或者另行将工程肢解分包，由于建设工程施工合同长期以来采用备案制度，如果将上述条款写入合同则无法通过备案，发包人，施工人，于是另行签订合同、以规避行政管理部门的监管，这种情况仅属于典型的“黑白合同”；另一方面可能是客观情况或工程实际情况发生了较大变化，当事人通过协商对中标合同予以变更。一般情况下，当事人签订的“黑合同”均背离中标合同或备案合同的实质性内容，当事人通过签订“黑合同”寻求期非法利益的实现。

三、本解释制定过程中的不同意见

本条来源于《2018年级》第九条，主要是为了明确非必须招标工程，另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当如何确定结算工程价款的依据。本解释征求意见稿中本条没有但书的规定，公布后争议很大，不少意见认为，应当以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。因此，讨论中又增加了方案二，即对于非必须招标工程项目进行招标程序后，以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

赞成方案一的理由如下：（1）《招标投标法》第46条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本条规定定位区分依法必须招标的工程和自主招标工程，而是适用于一切招标投标型。（2）当事人对非必须招标工程项目，通过招标投标程序订立的建设工程施工合同，不仅涉及招标人与中标人的利益，还涉及其他投标人利益及招投标市场秩序。故不允许当事人另行订立与中标合同实质性内容不同的合同。

赞成方案二的理由如下（1）通过招标投标程序订立建设工程施工合同，根本目的是为促进建筑市场公开、公平竞争，确保建设工程质量，保护社会公共利益。非必须招标工程项目，不涉及社会公共利益，应交由当事人自主决策。（2）合同法与合同自由为原则，合同自由原则，一项重要内容就是递约自由，包括缔约方式自由。对于非必须招标工程项目，当事人有权选择通过招标投标的方式或者其他方式缔结契约。（3）对招标人和中标人滥用招标投标程序损害他人合法权益的担心是多余的，因为当事人选择招标投标程序订立合同也会给自己带来高昂的蒂约成本，任何一个理由理性的当事人都不会这种损人更损己的事情。即使招标人和中标人因过错造成了其他投标人的损失，受损害方可以要求其承担赔偿责任，不必通过限制当事人契约自由来规制。（4）对于非必须招标的工程项目当事人本就有私下订立合同的自由，其在中标合同订立之外，另行订立其他合同，对市场秩序并无损害。（5）建筑市场变化较大，如果在定力中标合同之后，当事人的情况或者市场条件发生变化，不允许当事人在中标合同之外另行订立新的合同，或者要求当事人只能通过新的招标投标程序订立新的合同，会对交易造成实质性阻碍，提高交易成本，与民事法律鼓励交易、保护交易的价值取向相悖。（6）从有关职能部门最新的规定和中央“放管服”的改革方向来看，压缩必须招标投标工程范围、弱化招标投标程序，对建设工程施工合同的规制作用是未来发展的方向。如国家发展和改革委员会颁布的《必须招标的工程项目的规定》大幅度提高了，必须招标工程项目的金额。《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》规定，社会投资的房屋建筑工程，试行由建设单位自主决定发包方式。本解释应顺应这一改革方向，为降低企业经营成本提供服务和保障。

本解释最终规定对于非必须招标工程项目，以中标合同作为结算工程价款的一般原则，另外还增加了但书条款，主要是处于维护招标投标市场秩序、保护其他投标人利益的考虑。

四、对于非必须招标工程项目以中标合同作为结算工程价款依据的理解

（一）本解释规定非必须招标工程项目招标后以中标合同作为结算工程价款依据

1.从《招标投标法》的管辖范围来，该法第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。该条规定并未区分依法必须招标的工程项目的招标投标活动和非必须招标工程项目的招标投标活动，而是从管辖的地域范围上进行限定，规定清楚明确，不存在其他解。

2.从《招标投标法》的具体规范条款来讲，并未区分依法，必须招标的工程项目和非必须招标工程项目，而是统一对招标投标活动进行规范。特别是在涉及签订合同这一重要事项时，《招标投标法》第46条为明确不适用于非必须招标工程项目。此处的未明确，并非立法的不严谨或疏漏，从立法技术上来讲，法律已明确规定，招标投标活动应遵循的规范，招标人、中标人应当根据招标文件、投标文件订立书面合同，而不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

3.从招标投标活动的价值和意义来讲，《招标投标法》第一条开宗明义提出，《招标投标法》的制定是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。对于非必须招标工程项目而言，虽然在一定程度上与社会公共利益的关系不是特别明显，但这并不代表非必须招标工程项目与社会公共利益无关，并不代表行政机关对其依法不需要监管，也当然不能得出其不实用《招标投标法》的结论。非必须招标工程项目适用《招标投标法》，接受行政管理机关的监督，与当事人缔约自由并不矛盾。

4.对于非必须招标工程项目，按照中标合同结算工程价款并未侵犯当事人的合同自由。社会主义市场经济条件下，尊重合同自由，当然是一项基本原则，当事人选择通过何种方式地接合同是一项基本的民事权利。对于非必须招标工程项目，当事人可以选择通过谈判直接发包的方式缔结合同，可以选择通过中介人从中协调方式，地铁合同，也可以通过招标投标的方式缔结合同，该项自由法律并未加以限。当事人选择通过招标投标方式缔结合同，则自然，必须遵守法律确定的规则，而不能将招标投标程序是为可有可无的存在，一旦违反了法律规定，就必须承担法律规定的后果。签订中标合同后，另行订立背离中标合同实质性内容的协议，表面上看是合同自由，但其背后却是对法律的违背。合同自由虽然是合同法的基本原则，但自由并不是没有边界，自由必须在法律规定的权限、范围内才有其意义。因此，不能以合同自由座位签订，背离中标合同实质性内容的借口。

5.订立中标合同后，客观情况如果没有发生重大变化，招标人、中标人另行订立，背离中标合同实质性内容的协议，对于其他投标人以及招标投标程序均产生相应的损害。有观点认为其他人有损失的可以要求招标人、中标人承担赔偿责任，而不必限制当事人的契约自由，当事人另行签订合同，对市场秩序并无损害。各种观点是前后矛盾的，既然承认招标人、中标人另行订立合同，有可能造成其他投标人的损失，那么产生损失的后果，实质上就是对招标投标秩序的破坏，对于市场秩序的破坏。从这一角度理解也不应以当事人另行订立的合同作为结算价款的根据。