【案例】 北京工程律师谈建设工程施工合同纠纷案件损失与索赔

《招标投标法》第十条规定招标分为公开招标和邀请招标，实践中还存在着一种叫做“内部招标”的情形。内部招标活动中招标人的自主性强，一般招标人自己编制招标文件并组织评标，不在公共教育市场进行，很多情况下，招标投标活动也不在招标投标行政主管部门备案。内部招标一般包括场外招标、分包或转包中的招标、自行组织的招标、自愿招标以及内部单位之间的竞争性招标等类型。那么，对于企业通过内部招标方式签订的建设工程施工合同，随后又另行签订背离“中标合同”的实质性内容，应否使用本条款的规定？

一种观点认为《招标投标法》以及本解释规定的招投标是指公共交易平台进行的“场内招标”，企业内部组织的招投标系企业内部行为，并非招投标法，意义上的公开招标行为，当事人可以自由协商变更相关合同条款，即使背离“中标合同”实质性内容，也不必然要以中标合同作为结算建设工程价款。另一种观点认为，《招标投标法》规定在中华人民共和国境内进行的招投标活动，适用本法。虽然内部招标在业界被广泛使用，然而何谓内部招标？内部招标与《招标投标法》规定的招标有何区别？在立法以及相关的行政管理法规没有明确规定，以至于内部招标成为很多招投标单位逃避监管、滥用招标、不规范招标的惯用术语。因此，此种情形下，内部招标应当适用《招标投标法》和本条的规定。

我们倾向于认为，所谓内部招标在多数情况下并非限于企业内部，有一定的公开性，投标人也具有一定的不特定性，只是招标人自认为其招标行为属于内部行为、不应受到《招标投标法》规定的招投标活动，在符合《招标投标法》规定的情况下，内部招标中的自主招标、场外招标等活动属于《招标投标法》规范的招投标活，发生相关争议时应适用《招标投标法》基本解释的规定。但是，对于招投标活动完全局限于企业或单位内部，不涉及企业之外的第三人信赖利益，未扰乱基本的招投标市场秩序，一般不适用本条款的规定。

《招标投标法》第十条规定招标分为公开招标和邀请招标，实践中还存在着一种叫做“内部招标”的情形。内部招标活动中招标人的自主性强，一般招标人自己编制招标文件并组织评标，不在公共教育市场进行，很多情况下，招标投标活动也不在招标投标行政主管部门备案。内部招标一般包括场外招标、分包或转包中的招标、自行组织的招标、自愿招标以及内部单位之间的竞争性招标等类型。那么，对于企业通过内部招标方式签订的建设工程施工合同，随后又另行签订背离“中标合同”的实质性内容，应否使用本条款的规定？

一种观点认为《招标投标法》以及本解释规定的招投标是指公共交易平台进行的“场内招标”，企业内部组织的招投标系企业内部行为，并非招投标法，意义上的公开招标行为，当事人可以自由协商变更相关合同条款，即使背离“中标合同”实质性内容，也不必然要以中标合同作为结算建设工程价款。另一种观点认为，《招标投标法》规定在中华人民共和国境内进行的招投标活动，适用本法。虽然内部招标在业界被广泛使用，然而何谓内部招标？内部招标与《招标投标法》规定的招标有何区别？在立法以及相关的行政管理法规没有明确规定，以至于内部招标成为很多招投标单位逃避监管、滥用招标、不规范招标的惯用术语。因此，此种情形下，内部招标应当适用《招标投标法》和本条的规定。

我们倾向于认为，所谓内部招标在多数情况下并非限于企业内部，有一定的公开性，投标人也具有一定的不特定性，只是招标人自认为其招标行为属于内部行为、不应受到《招标投标法》规定的招投标活动，在符合《招标投标法》规定的情况下，内部招标中的自主招标、场外招标等活动属于《招标投标法》规范的招投标活，发生相关争议时应适用《招标投标法》基本解释的规定。但是，对于招投标活动完全局限于企业或单位内部，不涉及企业之外的第三人信赖利益，未扰乱基本的招投标市场秩序，一般不适用本条款的规定。