沈阳建筑律师沈阳工程律师沈阳房地产律师法律顾问北京工程纠纷律师曹敏是您诉讼中最理想的胜诉最多的专业建

以房抵款

一、基本解读

以房抵款是指发包人将建设工程施工合同所涉房屋的所有权转移给承包人以作为支付工程价款之对价物。以房抵款的概念脱胎于民事纠纷领域中的“以物抵债”。严格而言，以房抵款或以物抵债均不是民法上的概念，在我国现行法上亦无明确的法源基础。该词产生于我国理论界和实务界对实践情形的抽象归纳。在以房抵款或以物抵债的探讨中，多会涉及三个相关概念，即代物清偿、债的更改、新债清偿，其具体含义和区别如下:

代物清偿，是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的炙约。我国台湾地区“民法”规定“偾权人受领他种给付以代原定之给付者，其馈之关系游灭”。学界也一般认为代物清偿合同是一种要物合同或实践合同。

债的更改，是指成立新债务，同时消灭旧债务之契约。其本质是设立新债务以代替旧债务，并使旧债务归于消灭的民事法律行为。故其效力如下:更改契约成立后，旧债务当然消灭，其从属债务如利息、违约金等及旧债务之担保，均随之消灭，除非当事人特约使担保移附于新债务；更改之契约成立后，新债务当然成立，而此新债务并非旧债务之继续，乃异于旧债务的独立的他个债务，故旧债务之抗辩，在新债务不得主张。

新债清偿，是指债务人因清偿旧债务而与债权人成立负担新债务的合同。其核心要义在于:新债清偿合同成立时旧债务并不因此而消灭，此亦是新债清偿与债的更改之最大区别。

二、以房抵款协议的效力建设工程领域的以房抵款虽具有一定的特殊性，然其作为以物抵债协议项下的子概念，亦难以脱离以物抵债协议的本质性特征，故学界和实务界对于以物抵债协议的效力观点，也是以房抵款协议效力的判断基础。

(-)理论界的代表观点

就理论界而言，对于以物抵债协议的效力，主要存在两种代表性观点。

第一种观点为“诺成契约说”。其认为: “在以物抵债协议中，如果当事人不但达成了以他种给付代替原定给付的合意，且债权人受领了债务人的他种给付，则属于传统民法上的代物清偿，为实践性合同；对于只有双方当事人的合意而无债权人现实受领给付事实的以物抵债合同，若按照代物清偿制度的规格衡量，则它们会因债权人未现实地受领抵债之物而没有成立，从而不具有合同有效及履行的法律效力，如此处理，会损害债权人的合法权益，也削弱了意思自治的原则功效，故在其不违反法律行政法规的前提下，当认定为有效。”

第二种观点为“要物契约说”。其认为: “应确立以物抵债契约系实践合同之说，这样既符合代物清偿的基本法理，又充实了代物清偿的基本内容，使代物清偿更明晰，可以使之为多契约漏洞或合同法之完美填补；当事人已经办理了物权变动手续，视之为在物权变动上完成了以物易物的实践行为，它直接与法律制度匹配而适用代物清偿的概念、构成要件和体系，物权未变动前债务人一方反悔的，则通过债之更改这一制度予以解决。”

(二)实务界的代表观点

1.地方法院的代表观点。作为以物抵债的一种表现形式，建工领域以房抵款协议的效力判断与以物抵债本质相同。就此而言，地方法院的意见主要有两种。

其一以北京高院为代表。北京高院并未专门针对以物抵债出台规范性文件，但是在北京高院《关于理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》中存在相关的内容，其第25条规定:“当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定，借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有(或经第三人同意以第三人所有)的房屋抵偿归贷款人所有，该合同实为基础借贷债权的担保，应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系。贷款人可以选择行使以下权利:(1)贷款人依原基础借贷法律关系主张偿还借款的，应予支持；(2)贷款人在履行清算义务的前提下，要求借款人办理房屋过户登记手续的，应予支持。房屋价值超过担保基础借贷债权(贷款本金、合法利息等)的，贷款人应将剩余款项返还给借款人。房屋价值以贷款人要求借款人办理房屋过户登记时予以确定。当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债，性质上属于债务履行方式的变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持。借款人认为抵债价格明显过低，显失公平的，可以参照本纪要第24条第2款规定处理。”

其二以江苏高院为代表。2014年4月，江苏高院印发了《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》，其主要内容包括: “(1)当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续展行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继绫履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。(2)当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。(3)当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。(4)债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。(5)当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第54条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。”

2.对以物抵债协议的效力问题，最高院的观点经历了一个变化的过程。

2012年，《最高人民法院公报》第6期刊登了《成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》，在该案的“裁判摘要”中明确:“债务人与次债务

人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，债权人仍有权代位行使债务人的债权。”

2014年2月，《民事审判指导与参考》第58辑中刊登了《债务履行届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文，该文显示最高院民1 一庭的意见为:“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。”

2015年12月24日，最高院民二庭在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》一文中认为:“债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定……·在处理上-般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力……债务履行期届满后……在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治…·如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的合法权益，当存在《合同法》第54条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人利用以物抵债恶意逃债，第三人既可依据《合同法》第52条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第74条的规定行使撤销权。”

房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》，其在“裁判摘要”认为:“一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”

2019年11月8日，最高院印发《九民会纪要》，其中有两个条款涉及以物抵债。第44条规定:“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撒回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即暖行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。”第45条规定:“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”

三、以房抵款协议与承包人优先受偿权的关系

如果以房抵协议签订在工程价款履行期限届满之前，依上文所述，实务中一般认为在未完成交付的前提下不支持诉请履行，然承包人要求发包人支付工程款的权利当不受影响，故承包人所享有的优先受偿权也可依法主张。

如果以房抵款协议签订在工程价款履行期限届满之后，此时需要区分“以房抵款”与‘优先受偿权”之间的基本关系。《民法典》第807条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”具体而言，如果以房抵款协议签订时，承包人已经履行了优先受偿权的主张程序，则此后签订的抵款协议已不具有“抵债”的典型意义，而是承包人以“折价”的方式实现优先受偿权。如果承包人未主张优先受偿权，直接与发包人签订了以房抵款协议，则承包人是否还可行使优先受偿权，实践中存在不同观点。

—种观点认为:“承包人通过以物抵债合同取得的是一种普通债权，承包人依法享有的建设工程价款优先受偿权是法律直接规定的担保物权，按照物权优于债权的原则，除非抵债的建筑物已经办理了不动产物权登记，承包人合法取得抵债建筑物的物权，否则，承包人通过以物抵债合同取得的债权不足以保障其工程价款债权的，仍有权行使建设工程价款优先受偿权。”如江苏高院(2010)苏民终字第0208号认为:“…建设工程价款优先权是法定权利，权利的放弃应当明示，不能轻易推定权利人放弃权利；当事人签订设备抵偿协议时没有表示其以放弃主张优先权为基础，而抵偿协议也约定在设备抵款未实现时不影响各权利人主张权利，故承包人依然可主张建设工程价款优先受偿权……”。

另一种观点认为:“以物抵债合同是双方就债务履行达成的合意，只要以物抵债合同依法有效，承包人可以要求发包人履行合同约定的办理抵债建筑物物权登记的义务，以充分保障其工程价款债权，完全无须再去行使建设工程价款优先受偿权。”