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高估冒算

一、基本解读

高估冒算，是指编制施工图预算或进行工程结算时，通过提高材料价格、虚列工程量、套高定额等手法，提高工程预算造价或工程结算价格的行为。早在原国家计委、原国家建委、财政部《关于加强基本建设概、预、决算管理工作的几项规定》(1978年发布，已失效)中就提到高估冒算:“施工单位应按照施工图的工程量，施工组织设计和现行的制度、定额、费用和价格编制施工图预算，并提出工料分析，以适应施工管理和经济和核算的要求。防止巧立名目，高估冒算。”《建筑企业营业管理条例》([84城建字第84号，1984年发布)第46条规定:“建筑企业违反本条例规定，主管机关和工商行政管理部门按照情节轻重，做如下处理:……(四)有偷工减料、高估冒算的，除没收非法所得外，视其情节，予以警告或处以五千元以下罚款……”《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013)1.0.7规定“建设工程施工发承包计价活动应遵循客观、公正、公平的原则。”按照建筑施工行业的惯例，按实编制预算或结算是承包人的责任，承包人采取高估冒算的做法，不仅违反了诚实守信的商业准则，而且会使发包人付出更多的审核成本才能客观认定合理的工程造价金额。通常情况下，为避免或限制承包人高估冒算，发包人往往会在合同中约定限制高估冒算行为的合同条款，一般表现为超审费条款或高估冒算违约金条款。

超审费是指审减率超过约定的范围导致的额外审价费。审价费用一般由基本收费和效益收费组成，基本收费按照送审造价并乘以相应费率计算或双方协商确定，基本收费金额相对较低；效益收费按照审减/审增额并乘以相应的费率计算，效益收费金额相对较高。因此，高估冒算将导致审价费用中的效益收费大幅增加。发包人为避免承包人高估冒算行为带来的高额审价费，通常约定“承包人报审金额高出审计机构审定价的5%的，超审费由承包人承担”。

高估冒算违约金，在表述上有“罚款”和“违约责任”两种。通常约定方法包括约定“承包人报审的工程结算总价超过双方审定结算总价的5%,发包人处以承包人审减额的5%的罚款”，或者约定“承包人报审结算价高出发包人最终审定的5%,承包人将支付超出最终审定价5%部分的10%作为违约金”。

二、限制高估冒算行为的合同条款效力

在合同有效的前提下，择一约定超审费条款或高估冒算违约金条款或同时约定超审费条款和高估冒算违约金条款，均有效。将高估冒算违约金在表述上称为“罚款”的，也不影响其违约金的法律性质。

实践中，有法院将高估冒算“罚款”认定为民事主体设置处罚权从而认定约定无效，但被上级法院纠正。如洛阳市洛龙区法院(2018)豫0311民初6256号认为，原、被告双方属于民事主体，其在本案《建设工程施工合同》中专用条款第14.2条约定:施工单位除应承担高估冒算部分审价费用外，还应向发包人缴纳高估冒算部分5%的罚款。该内容显然为被告设定了罚款权。根据《行政处罚法》第8条和第14条的规定，罚款属于行政处罚的一种类别，仅有规范性文件可得设定行政处罚。本案合同的民事合同非规范性文件，在其中为被告设定罚款权违反法律法规的强制性规定，本案《建设工程施工合同》中专用条款第14.2条约定，应属无约定。但洛阳中院(2019)豫03民终2042号认为，合同中的“高估冒算罚款”条款不符合格式条款的构成要件，不属于格式条款。对该条款的约定是双方的私法行为，并非行政处罚性质，应定性为约定惩罚性违约金。双方所签订的包括该条款在内的所有建设工程施工合同意思表示真实，不违反国家法法规强制性规定和公序良俗，均为有效合同。

另外，黄山中院(2017)皖10民终382号认为，罚款是有权机关对有关个人和单位的违法行为给予的处罚措施。发包人和承包人属于平等民事主体，因此，发包人无权对承包人实施罚款。案涉建设工程施工合同中有关送审价超审定价15%以上的，对超出部分处以10%的罚款的约定，其性质应属于违约责任条款。

三、高估冒算违约责任的平衡

约定承包人高估冒算需同时承担超审费与高估冒算违约金，或者约定较高的高估冒算违约金时，超出损失部分可认定为惩罚性违约金。对于惩罚性违约金，《民法典》第585条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”因此，司法实践中，对于高估冒算违约金，裁判机构可能根据合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，兼顾公平和诚实信用原则予以衡量。

实践中，有司法判例将高估冒算约定的违约金酌情调低。洛阳中院(2019)豫03民终2042号认为，从双方签字认可的工程结算审定表看，承包人确有高估冒算行为，应承担一定的惩罚性违约责任。但鉴于我国《合同法》规定的违约金性质是以补偿性为主，以惩罚性为辅，对约定类惩罚性违约金尚无具体的法律规定。加之，高估冒算会有认识分歧成分，认为涉案双方约定的惩罚性违约金的比例过高，应予调减。根据公平原则和本案实际情况调减为1%为宜。

亦有司法判例认为承包人仅需支付超审费。黄山中院(2017)皖10民终382号认为，违约责任应当以违约行为所造成的损失为基础确定，对于送审价超出审定价之外的审核费用，合同中已约定由承包方承担。在此情况下，发包人要求扣减送审价与审定价差额的10%的款项不符合法律规定。

四、司法鉴定情形下高估冒算限制条款的处理规则

如果双方约定的情形，发包人或审计机构进行审计的情况下适用高估冒算限制条款，从字面理解不包括司法鉴定确定工程价款的情况。但从双方约定目的来看，发承包人约定的高估冒算限制条款，条款重点并非确定价款的方式，而是价款超过审定价的幅度标准，因此高估冒算限制条款同样适用司法鉴定情形，通过司法鉴定确定报审价大幅超过鉴定价的，承包人仍需承担高估冒算限制条款中约定的违约责任。

实践中，有法院认为鉴定价不等同于双方审定的结算价，承包人无须承担高估冒算违约责任，但被上级法院纠正。如重庆五中院(2014)渝五中法民初字第1287号认为，根据发承包双方约定，承包人承担高报工程造价违约金的条件是针对承包人的报审结算总价超过双方审定的结算价，而案涉工程并没有双方审定的结算价，因此，发包人主张该项违约金不符合合同约定的条件。基于此，对发包人的该项诉讼请求，不予支持。但是，重庆高院(2018)渝民终245号认为，双方协议约定的承包人报审的预结算总价超过双方审定预结算总价仅系判断承包人是否应当承担违约责任的标准，而并非高估冒算违约金的适用条件，在双方未能审定预结算总价而由人民法院通过司法鉴定方式确定工程造价的情况下，承包人仍应承担高估冒算的违约责任。承包人关于本案不符合双方关于高估冒算违约金适用条件的约定，不应支付高估冒算违约金的辩解理由不成立。