北京工程律师讲解如何执行合同与备案合同

执行合同与备案合同

在建设工程领域，经常出现针对同一工程签订两份合同的现象。两份合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不—致，其中一份合同作为工程中标合同或者备案合同，另一份合同作为工程实际执行合同，俗称“黑白合同”或“阴阳合同”。在实务中，建设工程执行合同与备案合同的司法裁判认定结果与项目客观事实情况往往会存在较大的出人，印证了“法律事实”与“客观事实”二者之区别。特别是作为建筑市场弱势群体的施工企业，如果对于执行合同与备案合同的签订情况不加以重视，一旦发生诉讼纠纷，将对其项目盈亏产生重大影响。之所以会产生执行合同与备案合同，主要原因包括以下几种:

1.建设单位对施工企业有垫资需求。建设工程通常体量较大、资金需求多，建设单位往往需要通过融资来获得项目资金，但是通过传统的金融机构贷款、企业问拆借等方式融资，成本大、难度高:在项目推进过程中，施工企业垫资无疑是建设单位成本最小的融资途径。建筑市场激烈的竞争环境，为施工企业垫资创造了良好的土壤。但在国家禁止垫资施工的政策导向下，特别是根据《政府投资条例》的相关规定，政府投资项目明令禁止施工企业垫资施工。为顺利推进工程招投标，建设单位往往要求在招标合同之外另行订立垫资施工性质或以房抵债、保理、商票等非现金收款性质的施工合同，通常为投标承诺函、备忘录、补充协议、框架协议等形式。

2.建设单位有支解发包需求。招标人，特别是私人投资领域的招标人，其以追求工程建设项目经济效益最大化、成本最小化为最终目的。因此，对某些价格空间较大的项目工程，招标人通过支解发包或指定发包的方式获取更大的利润。根据《建筑法》的相关规定，禁止建设单位支解发包，如果招标人在招标文件或合同条款中提出指定的分包要求，将可能无法通过招投标文件备案和合同备案。这样一来，招标人的利益追求与政府监管就产生了矛盾。而招标人要规避政府监管就只能签订“阴阳合同”。

3.企业内外部管理存在差异。一些大型的房地产开发企业集团，尤其是涉及我国香港特别行政区、外资企业注资的国内建设项目，集团本身有一套较为成熟、严谨、契合企业管理要求的合同模板，如万达集团、恒隆集团、华润集团、世贸集团等，此类企业签订的建设工程合同通常要求采用集团统一版本，但集团版本大多与国家通行的合同示范文本格式差别大、条款表述差异大，且附加条件多。为便于办理备案手续，这些集团公司通常会要求施工企业配合建设单位另行签订备案合同。

4.提早启动项目建设。建设单位为提前启动项目建设，在拿地、项目报批、施工许可等手续不完善的情况下，先行确定实际施工单位，签订实际施工合同。待相关手续完备后，再行完善招投标流程，根据招标合同条件签订备案合同。此时，为确保实际施工单位能够中标，招标的合同条件往往比实际施工条件苛刻，以此来降低项目投标竞争，确保实际施工单位能够中标。

风险提示

建设工程执行合同与备案合同在不同情形下的司法裁判结果不同，且各地对于执行合同与备案合同的效力认定也存在不同观点，合同效力认定结果会直接影响项目的履约效果评定。以下针对执行合同与备案合同签订顺序对合同效力的影响，以及最高人民法院和地方各级人民法院的裁判观点对备案合同与执行合同的法律风险进行简要分析。

1.执行合同与备案合同签订顺序对于合同效力的影响。执行合同签订在前，备案合同签订在后。此类情况通常是在项目进行招投标手续之前，发包人与投标人先行达成实际履行的协议，实质构成了“未招标先定标”，违反了《招标投标法》的相关规定，中标无效，执行合同无效，备案合同同样无效。在建设工程质量经验收合格的情况下，双方后续参照实际履行的合同办理结算。

最高人民法院在(2019)最高法民申2181号民事裁定书中认为，案涉工程涉及社会公共利益，必须经过招标投标程序。根据《招标投标法》第43条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。根据第55条第2款的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判、影响中标结果的，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(已失效)第1条的规定，必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。合同当事人先后签订两份建设工程施工合同，因双方在招投标前进行了实质性协商，系“先定后招”的串标行为，违反法律禁止性规定，中标无效，两份建设工程施工合同均无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照实际履约的合同约定支付工程价款的，应予支持。

备案合同签订在前，执行合同签订在后。此类情况通常是在项目完成招投标流程后，根据中标合同条件签订备案合同用以备案，后续发包人与承包人就同一建设工程另行签订一份实际履行合同。在此种情况下，通常认定中标合同效力优先于实际履行合同。但是该工程如果不属于依法必须招标的工程，多数观点认为应当认定实际履行的合同有效。

最高人民法院在(2020)最高法民申5441号民事裁定书中认为，根据国家发改委2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，必须招标的具体范围不包括商品住宅。在不属于必须招标的工程项目情况下，如所签订工程合同系双方真实意思表示并已履行，内容未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应予支持。1

备案合同与执行合同同时签订。此类情况在实践中比较少见，但不排除会发生。笔者认为，此类情况应该先区分项目是否属于必须招标的工程，如果属于必须招标的工程，在工程招投标手续依法合规的情况下，中标备案合同有效，执行合同无效；在工程招投标手续不合法的情况下，备案合同与执行合同均无效，发包人和承包人参照实际履行的合同结算工程价款:不属于必须招标的工程，双方实际履行的合同有效。

2.最高人民法院及地方各级人民法院的观点。最高人民法院的观点如下: (1)中标合同效力优先。依据《建设工程施工合同司法解释(一)》第2条第2 款的规定，对于备案合同与执行合同的效力认定问题，最高人民法院持中标合同效力优先为一般原则的观点。(2)只要进行招标，则中标合同效力优先。依据《建设工程施工合同司法解释(-)》第23条的规定，发包人将不属于必须招标的建设工程进行招标的，-般认定中标合同有效，但是如果发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。此处的招标通常是企业内部组织的公开性招标。

地方各级人民法院的观点如下:(1)根据江苏省高级人民法院、安徽省高级人民法院关于建设工程合同纠纷的相关解答，对于备案合同与执行合同，认为不是必须招标项目，在未招标情况下签订的实际施工合同合法有效。(2)根据浙江省高级人民法院关于建设工程合同纠纷的相关解答，对于备案合同与执行合同，认为正常招标的项目同时签订备案合同和执行合同时，备案合同效力

化解措施

1.重视合同。合同是履约的基础，重视合同，才能有守约意识、风险意识，才能为管理决策提供有力支撑。在实践中，不乏一些施工单位对于合同的重视程度不足、对于发包人的签约要求有求必应、对于建设工程合同签订存在随意性、前后签订多份合同、合同条件不尽相同的情况，签约风险也随之而来。

2.签好合同。严把签约执行合同与备案合同质量关，全力争取合同最优化，把握签订备案合同优于执行合同的基本原则。在司法实践中，以中标合同效力优先为一般原则，发包人与承包人在实际履约中—般均会认可执行合同，如果中标合同比执行合同价款条件差，将来一旦发生诉讼纠纷，认定中标合同有效并据此结算合同价款，裁判结果往往会超乎承包人投标以及履约盈利预期，对于承包人十分不利。

3.用好合同。当存在执行合同与备案合同的情况时，判定执行合同与备案合同均无效时，通常会将实际履行的合同作为双方结算价款的依据。因此，做好履约策划，特别是存在需要签订备案合同与执行合同的建设工程，前期务必做好备案合同与执行合同的利弊分析，内容包括备案合同与执行合同的价款条件、工期条件、质量条件、其他风险条款配置等情况，判定对于自身相对有利的合同版本之后，在履约过程中，特别是在双方往来函件、会议纪要等书面文件中，注意引用对自身有利的合同版本，争取过程履约资料能够辅助支撑对自身相对有利的合同版本为实际履行合同。

4.签订备案合同的补充协议以及备忘录。为了赢得中标机会或者后期维护与发包人的良好关系，承包人有时不得不配合发包人签订比执行合同条件较差的备案合同。此时，建议在签订备案合同的同时，与发包人协商签订备案合同的补充协议以及备忘录，补充协议将备案合同比实际执合同差的条款变更为执行合同条款。同时，办理备案合同备忘录，明确备案合同仅为办理备案使用，项目实际履行的合同以双方签订的执行合同为准。

相关依据

1.《政府投资条例》

第22条政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

2.《建筑法》

第24条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

3.《招标投标法》

第55条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列为影响中标结果的，中标无效。

4.《建设工程施工合同司法解释(一)》

第2条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，-方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第23条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

5.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

第2问当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。

6.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

第16问当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

7.《安微省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》

第7条不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。

第8条当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

8.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二部分

第15问法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不-致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。