北京工程纠纷律师民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定

民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

【条文主旨】

本条是关于民事法律行为形式的规定。

【条文理解】

一、与《民法通则》《合同法》有关条文的对比

《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第10条规定:“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”本条规定与这两条精神一致，没有实质性修改。

二、规定民事法律行为形式的理由

民事法律行为都会产生一定的民事法律效果，都会产生相应的权利义务关系，对各方当事人都会产生影响。根据影响的程度，当事人会采取相应的形式。影响小的或者即时清结的合同，当事人往往采取口头形式，如借用合同，对当事人影响小，一般都在熟人之间，所以往往采取口头合同的形式。对于即时清结合同，如在集市、超市、商场的买卖合同，因为一手交钱一手交货，所以都采取口头形式，即便价值较大的买卖合同，现实生活中也一般会采取口头形式，而不会采取书面形式。对于不能即时清结的合同、标的额较大的合同，为了事后履行合同发生争议后便于保留证据，以维护自己的权利，当事人往往会采用书面形式。有的当事人为了更慎重地确定双方当事人的权利义务，在签订书面合同的基础上，还采取公证的形式，确保双方的权利义务真实，不容反悔。所以，规定民事法律行为形式的理由: (1)鼓励交易。对于没有必要签订书面合同，采取口头形式足以的交易，法律规定当事人可以采用口头形式。实际上，法律是对现实生活的反映。对于这类交易，法律也不可能规定必须采用书面形式，否则会扼杀大量交易行为。(2)慎重决定内容。对于不是即时清结、价值较大的交易，法律规定必须采用书而形式，为的是提醒当事人慎重权衡自己的权利义务，别轻易仓促决定，防止考虑不周，损害自己的利益。通过书面形式，通过当事人的签字盖章行为，促使当事人慎重行事。书面形式还有一个优点，就是白纸黑字，一旦当事人签字，就不能轻易修改，除非对方当事人同意，所以它能起到警示当事人的作用。(3)便于处理纠纷。就口头合同而言，很少发生纠纷。即便偶尔发生纠纷，当事人也应当自愿承担其不能举证的风险。但书面合同容易发生纠纷，主要是没有即时清结。书面合同的好处在于容易保留原始证据，便于法院或者仲裁机构裁决。(4)便于建立市场经济秩序。法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，只有采用该特定形式，民事法律行为才成立；没有采用特定形式的，民事法律行为不成立。这样规定，有利于当事人遵守法律、行政法规的规定，信守诺言，便于建立社会主义市场经济秩序。

三、民事法律行为的具体形式

(一)书面形式

所谓书面形式，根据《民法典》第469条第2款的规定，是指合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。书面形式的最大优点就是提醒当事人谨慎行事，一旦发生纠纷，有据可查，因为书面形式很容易复制、留存。现实生活中，重要的、非即时清结的民事法律行为，一般都采用书面形式。对书面形式的理解也要与时俱进，不仅仅是纸的概念，以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，也被视为书面形式。

(二)口头形式

所谓口头形式，是指当事人以面对面地谈话或者以电话交流等方式形成民事法律行为的形式。对于即时清结合同，或者数额较小的熟人之间的合同，以及在超市、集市等地订立的合同，当事人一般采用口头形式。其优点是简便、快捷、高效，缺点是一旦发生纠纷，不容易举证。

(三)其他形式

所谓其他形式，是指当事人没有采用书面、口头形式成立民事法律行为，但采取其他的能够认定当事人之间的民事法律行为成立的形式:一种形式是当事人的积极行为。通过当事人的积极行为能够推定民事法律行为成立。例如，《民法典》第490条第2款规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。又如，乘客上公共汽车投币的行为，虽然乘客和公共汽车公司之间没有书面或者口头合同，但乘客的投币行为表明双方建立了汽车运输合同关系。另一种形式是当事人消极行为。根据《民法典》第685 条第2款的规定，第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。这里规定的“未提出异议”，即为消极行为。

四、法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式

本条后半句规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。法律、行政法规之所以规定某项民事法律行为必须采用特定形式，是因为该项法律行为十分重要，为提醒当事人慎重行事，法律特别规定必须果取特定形式，否则该民事法律行为不成立。如保证合同，因为保证人一日签订保证合同，其就要承担保证责任，但保证合同层单务合同、无偿合同，保证人只有义务，没有权利，所以法律为督促保证人谨慎作保，特地规定保证合同必须采用书面形式.这样，保证人在保证合同上签字时就会慎重，同时其签字行为表明其作为保证人的意思表示真实。当事人约定果用特定形式的，如约定合同必须公证才生效，那么对合同进行公证就是当事人从事民事法律行为必须采取的形式。

【审判实践中应注意的问题1

-、除书面形式、口头形式之外的其他形式

其他形式主要是积极行为和消极行为。对于以消极行为作为法律行为形式的，应当有法律的明确规定，否则，在没有书而形式，口头形式，也没有积极行为时，认定法律行为成立，与现实生活不符，也与法律规定的精神相悖。

二、当事人没有采取法律、行政法规规定或者当事人约定形式的，合同是否成立

对此，分歧较大。一种观点认为，如果法律、行政法规明确要求或者当事人约定采用特殊形式，但没有对不采用该形式的民事法律行为的后果作出明确规定的，则从鼓励交易的角度出发，原则上不宜轻易否定民事法律行为的效力。我们认为，这种情况下，原则上应当认定民事法律行为不成立，当事人意思表示没有达成一致。根本原因在于，在签订特定形式的合同之前，法律允许当事人变更自己的意思。例如，甲愿意为债权人乙与债务人丙之间的1亿元债权作担保。甲与债权人乙的谈话有录音为证。但最后乙找甲签订担保合同时，甲不愿意签。这时能够根据录音认定甲乙之间的保证合同成立吗？显然不能。又如，张三准备将自己的房子卖给李四，双方口头谈好的价格是2000万元，也有谈话录音为证。但在最后签合同时，李四认为价格太高了，希望张三降低价格，张三不降，这时能够认定房屋买卖合同成立吗？显然不能。我们认为，这样理解，符合本条对此作出专门规定的初衷，否则，就没有必要作出如此规定。这样理解，也给当事人明确的信号，没有采用规定的形式，当事人主张合同成立的，人民法院不予支持。这样理解也便于人民法院和仲裁机构裁决案件。需要指出的是，虽然当事人没有按照规定或者约定采用特定形式，但通过行为能够认定民事法律行为成立的，民事法律行为成立。