北京工程律师介绍履约阶段风险管理- 施工合同- 工程案例-沈阳建筑工程律师

北京工程律师介绍履约阶段风险管理

2023-12-05 10:11:26发布

履约阶段风险管理

化解措施

合同付款条件属于总承包合同的核心条款，条款的设置和履行是发、承包双方重点关注的内容。针对上述提及的风险，提出以下建议供参考:

1.合理约定付款条款。招投标时，合同条款中的付款方式为节点付款且条件较差时，承包人应积极与发包人协商重新设置合理的付款方式，即尽量争取对己方有利的节点和对应的付款比例。例如，从承包人的角度考虑，尽可能划分多个里程碑，并且争取将付款集中在项目的前期，以便及时回收项目资金。在实践中，发包人对节点的规定往往较为严格，而且受限于市场地位，对于付款比例是否能够协商、协商的难度等问题，承包人几乎无话语权。但是，仍建议承包人在招标投标、合同签订的前期以及合同履行中把握所有可能的机会，坚持“划分宜细不宜粗、前大后小”的基本原则与发包人就节点付款进行沟通，争取对自己有利的约定或对不合理的节点、比例作出调整。

2.严格履行合同义务。承包人应加强对付款前提条件的把控，按照约定严格履行相应义务。发包人对于付款前提条件完成的审批较严格，不按照合同约定完成相关工作，承包人往往无法获得相应的合同价款。因此，承包人应强化对付款条件的把控，可分为两个阶段:一是在合同签订的前期，尽可能对节点付款约定事项进行细化和分解，对于节点项下所包含的工作内容约定准确、完整，合同款项的支付条件也应当尽量明确；二是在合同履行过程中，按照合同约定逐步完成所有事项，并取得完成后对应的文件资料，作为向发包人申请付款的凭证。

3.强化沟通并注意留存资料。对于合同履行过程中对方的违约事项，应当及时进行书面沟通，并保留好相应的文件资料。承包项目通常工期长，双方的权利义务关系也比较复杂，在履行过程中难免会出现一方未正确履约、不履行或拒绝履约的情形，极有可能影响到工程款的支付。因此，-旦出现此类情形，合同一方应及时通过书面函件的方式催促对方履约，以避免在未来产生纠纷时双方对于是否履行了合同义务存在分歧。在此期间还应当注意，对方履行不当造成己方损失的，应及时按照合同约定的索赔时间和流程提出索赔申请，避免出现逾期失权的风险。

4.有效进行风险转移。承包人在分供商招标采购时，优先选择信誉好、资金实力雄厚的分供商签订合同，付款时间与付款比例同步作出约定，转移垫资风险，从而减轻公司资金压力。

相关依据

1.《建筑法》

第18条建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。

发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

2.《民法典》

第s07条发包人未按照约定支付价敷的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价献。发包人途期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

四、工程欠款

总承包合同中对于支付条件的约定是承包人主张发包人付款比例及时间的重要依据，也是承包人界定发包人付款是否足额、及时的依据。在项目履约过程中，不时会发生发包人工程款(包括工程预付款、进度款、结算尾款)支付缓慢、严重滞后，对承包人中报的月进度量随意审核或拒不审核等千方百计占用承包人资金的情况，这在房地产、商业综合地产项目中表现得尤为突出，给项目的正常运营带来了一定的风险。与此同时，发包人拖欠承包人款项，往往会导致承包人拖欠下游分包分供单位的工程款或者材料款，违反了分包合同约定的付款义务，从而导致履约质量下降、索赔事项增加、诉讼案件发生等情形。因此，对发包人拖欠工程款的情形应高度重视。

风险提示

在实践中，承包人在主张工程欠款及其利息时往往存在相关问题，遏制了工程款催付工作的快速、有序开展，同时处理下游欠款也存在诸多风险，具体表现为:

1.请款流程存在瑕疵。承包人在向发包人申请工程款时常常出现程序瑕疵，包括:(1)未严格按照合同约定的程序申报工程完成量。承包人在向发包人申报进度工程量时未做好相关签收工作，或存在发包人不对承包人工程报量以书面形式反馈审核确认结果，仅以口头形式或者电子邮件方式告知承包人审核的金额情况。由于多数总承包合同均将进度付款确定为“已完工程量”的某一百分比，若发包人不对承包人工程报量回复书面意见，则可能就“已完工程量”出现争议。(2)未严格按照总承包合同约定的程序及时向发包人申请工程款。承包人请求付款时，若未严格履行合同中约定的程序及工期、质量等方面的要求，当发包人资信出现问题时，发包人很可能以不知道付款条件已成就或请款程序不符合合同约定为由进行抗辩，导致承包人举证发包人付款违约存在困难。

2.工程欠款利息约定不明。在发包人存在工程欠款时，会涉及欠款利息如何计取的问题，其主要包括两个关键因素，即计算标准与起算时间。然而，在实践中，总承包合同大多数由发包人起草，对于工程欠款利息的计算标准及起算时间往往不作约定或做模糊化处理。对此，承包人只得借助于相关法律规定，如当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率(Loan Prime Rate,LPR)计息。利息从应付工程价款之日开始计付，但当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间可视为应付款时间:(1)建设工程已实际交付的，为交付之日；(2)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(3)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

3.工程欠款利息与违约金发生竞合。在实中，部分总承包合同约定了发包人逾期付款的利息以及违约金，当发包人渝期付款时，承包人能否依据合同约定同时主张利息和违约金，成为一个争议焦点。对此，不同地区的法院有着不同的意见与判决，如浙汀省高级人民法院在(2020)浙民终574号民事判决书中认为，承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息:而广东省高级人民法院在(2019)粤民终2776号民事判决书中认为，建设工程施工合同同时约定迟延付款的利息和违约金的，可以同时适用，但二者之和不得过分高于识延付款的损失。2因此，在实践中出现上述情形时，承包人应积极依据当地的司法实践怡当主张。

4.处理下游分包分供单位欠款不妥当。《保障中小企业款项支付条例》第15条规定:"机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付澹期利息。”承包人若为大型企业，其在与分包分供单位签署的合同中未对欠款作出具体约定时，将按照每日利率5%支付逾期利息。在实践中，承包人往往未在合同中对逾期付款作出约定，在后续可能发生的诉讼中面临较大风险。同时，发生欠款催付时，承包人往往因资金短缺导致其不能及时处理欠款事宜，造成后续诉讼或仲裁的发生，其将承担诉讼费、利息或违约金、律师费等额外费用。

化解措施

为降低发包人拖欠工程款的风险，有效主张工程欠款利息或违约金，并妥善处理下游欠款事宜，承包人可采取如下措施:

1.明确发包人应付款的具体时间。付款时间是认定发包人工程欠款的重要前提条件。签约时，承包人应尽量使付款时间明确且有关约定具有可操作性。即便在履约过程中因施工资料记载不明确、施工进度存在工期顺延，设计变更等多种原因造成合同约定的付款时间点难以确定，承包人亦应与发包人在履约中积极协商并重新约定，以便能及时要求发包人支付工程款，并在存在逾期支付的情况下，恰当要求其支付利息、违约金。

2.严格依约履行报量请款流程。在履约过程中严格按照总承包合同约定的要求进行报量和请款:(1)在履约过程中，要严格按照合同约定的程序和要求及时报量和请款，对工程进度要详细描述、清楚界定，并加盖骑缝章；同时做好相关签收工作，签收时注意要求发包人在承包人报量文件的原件上签收，避免发包人资信状况恶化时，以承包人报量请款程序存在瑕疵为借口拖延付款。(2)尽量获取发包人或者监理对承包人已完成工程量的书面确认文件。(3)发包人认可的工程量与现场实际工程量有较大差距时，要及时以书面形式提出，要求重新核算或保留意见。

3.及时发函催促支付工程款项。对于已经出现拖欠工程款的项目，需及时向发包人发送书面催款函，保存发包人拖欠工程款的相关证据。在向发包人发送催款函时应注意:(1)催款函中应注意引用具体合同条款，明确主张依据合同约定发包人应付工程款项的时间以及欠付的具体金额。(2)要求发包人书面签收催款函，若承包人拒绝签收催款函，可以中国邮政特快专递的方式邮寄送达发包人，必要时将邮寄送达行为进行公证。

4.论证充分果断采取停建措施。对于长期欠付大额工程款的，在做好充分停工论证的前提下，必要时应果断采取停工措施，避免损失进一步扩大。因发包人长期欠付大额工程款，为更好维护自身权益，承包人可行使停工权，在正式停工前向发包人发送停工函，并做好停工损失相关证据的收集工作，为后续的索赔做好准备。此外，为维护与发包人的关系，承包人可以与其协商一致后进行停工，但需做好相应的会议纪要。

5.审视实情提起诉讼加以维权。采取停工措施后发包人仍未支付工程款，并且经调查发现发包人资信状况恶化、已无偿还能力，承包人应及时向法院提起诉讼，快速“抢占”资产，依据法律相关规定向发包人主张合同解除、就该工程优先受偿并要求支付工程欠款等。

6.分类施策处置下游分包欠款。应定期梳理下游分包分供商的债权债务，对于长期拖欠且金额大的定期予以适度支付:对于已经收到分包分供商的催函或者律师函的，应以沟通为主，协商解决，按照合同应付款项分期支付，避免债权债务关系清晰的案件进入诉讼程序:对于已经进入诉讼程序的，以协商为重，争取诉前和解，力争签订和解协议，分期付款并跟n，避免因沙反和解协议造成逾期付款违约责任:对于进入诉讼程序且难以调解的.应注育收集顶约资料、违约证据等资料收集，便于开展诉讼，以最大限度地维护自身权益。

相关依据

1.《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》

第13条发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓助发承包双方采用单价方式确定合同价款。建设规模较小，技术难度校低，工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。紧急抢险、教灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以果用成本加酬金方式确定合同价款。

第14条发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价数的调整方法:

(-)法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价教的；(二)工程造价管理机构发布价格调蔡信息的:(三)经批准变更设计的；(四)发包人更改经审定批准的施工组织设计透成费用增加的；(五)双方约定的其他因素。

2.《建设工工清计份规)(G50500-2013)

第9.1.1条下列水项(但不限于)发生，发承包双方应出按展介博约室调整合同价数:

1.法律法规变化；2.工程变更；3.项目特征不符；4. 工程量清单缺项；5.工程量偏差；6.计日工；7.物价变化；8.暂估价；9.不可抗力；10.提前竣工(赶工补偿)；11.误期赔偿；12.索赔；13.现场签证；14.暂列金额；15.发承包双方约定的其他调整事项。

二，计价方法

根据相关地方的建设工程造价管理办法，结合我国现行的工程造价管理体系，目前工程价款的计价方法主要包括如下两种:

1.工程量清单计价。该计价方法是在建设工程招投标中，招标人自行或者委托具有资质的中介机构编制反映工程实体消耗和措施性消耗的工程量清单，并作为招标文件的一部分提供给投标人，投标人自主报价或招标人编制标底及双方签订合同价款，完成工程竣工结算等活动，并完成由招标人提供的工程量清单所需的全部费用，包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。工程量清单是表现拟建工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目名称和相应数量的明细清单，是由招标人按照《建设工程工程量清单计价规范》附录中统一的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量计算规则进行编制的，包括分部分项工程量清单、措施费项目清单、其他项目清单、规费与税金清单。

2.定额计价。该计价方法是根据招标文件，按照国家建设行政主管部门发布的建设工程预算定额的工程量计算规则，同时参照省级建设行政主管部门发布的人工工日单价、机械台班单价、材料以及设备价格信息及同期市场价格，计算出直接工程费，再按规定的计算方法计算间接费、利润、税金，汇总确定建筑安装工程造价。建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人材机和资金消费的规定额度，是政府指导价规范，属于非强制性规范。然而，在定额模式下，建筑工程的工程量与价格其实都是由政主管部门指导和控制的，反映的是社会平均水平，在一定程度上约束了承包人投标时在机械设备使用、实物消耗量、企业管理费、利润等方面所表现的企业竞争力，并不能体现工程的真实成本。

风险提示

工程量清单计价与定额计价作为工程价款的两种计量方法，两者具备一定。的联系。如定额计价在我国已使用多年，具有一定的科学性和实用性。工程量清单计价规范的编制以定额为基础，参照和借鉴了定额的项目划分、计量单位、工程量计算规则等；同时定额计价可作为工程量清单计价的组价方式，在确定清单综合单价时，区省份定额或者企业定额为依据进行计算然而，在履约过程中，了解两者之间的关联后，亦需要关注各计价方法中存在的相关风险，以下将进行相应分析。

1.重视工程量清单计价的主要风险。在履约过程中，采用工程量清单计价法可能出现的风险包括:(1)清单缺项漏项风险。在总价合同中，在合同图纸范围内固定总价不变的情形下，在招标文件和合同中作出约定，承包人应自行审核图纸中的工程量，若工程量清单中有遗漏的项目则作为让利，那么在结算或者诉讼中，承包人以招标投标时工程量清单存在缺项漏项为中主张调整工程价款就难以得到支持；在单价合同中，若工程量清单存在缺项漏项，其t单价往往难以及时确定，后续付款以及结算都将产生争议。(2)工程量变化风险。尤其是在投标时采用不平衡报价，若盈利项的工程量减少，亏损项的丁程量增加，承包人的利润无疑会受到影响。

2.知悉定额计价的关键风险。正如前沭，定额模式下建筑工程的“量和价" 是由政府主管部门指导和控制的，反映的是社会平均水平，企业依照定额进行投标报价，不能完全反映企业的个别成本。一旦企业的成本价离于地方定额，尤其是在定额下浮的合同中，企业往往面临潜亏风险。此外，定额项目-般是按施工工序进行设置的，因此计价时需考腐不同工序所需要的消耗量，提前进行策划，确保结算时工程价款的最大化。

化解措施

1.重视风险源头处。在工程量清单计价合同中，针对清单缺项漏项风险，承包人需要重视招投标文件以及合同具体约定:在总价包于合同中，承包人需及时查找出清单缺项漏项，确保及时获得签证索赔:在单价合同中，承包人需及时了解签证索赔等相关时限与流程，确保能快速认质认价，及时获得相应工程款；而针对工程量变化风险，需及时与发包人及设计单位进行沟通，争取获得有利的变更。在定额计价合同中，承包人则需积极测算好企业成本与不同地方定额成本的差距，谨慎投标，避免投标利润为负，导致后续难以扭亏。

2.妥善处置争议点。无论是T程量清单计价，还是定额计价，在覆约中难免会产生计价争议。根据《民法典》第510条及第511条的规定，当事人就价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定；仍然不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。同时，《建设工程价款结算暂行办法》亦有相关规定，工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发承包双方应依照下列规定与文件协商处理:(1)国家有关法律、法规和规章制度；(2)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；(3)建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；(4)其他可依据的材料。

相关依据

1.《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)

第3.1条使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。不采用工程量清单计价的建设工程，应执行本规范除工程量清单等专门性规定外的其他规定。工程量清单应采用综合单价计价。

2.《民法典》

第510条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第511条当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定:

(-)质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行:依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在城履行:交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履行期展不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求居行，但是应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式屋行。(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务-方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。3.《建设工程价敷结算暂行办法》第11条工程价敷结算应接合同约定办理，合同来作约定成约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理: (一)国家有关法律、法规和规章制度；(二)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；(三)建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；

(四)其他可依据的材料。

三、建设工程价款优先受偿权

为推动建筑业的有序发展，切实解决工程款支付问题，充分保护承包人及建工人的合法权益，原《合同法》第286条(现《民法典》第807条)设立了建设工程价款优先受偿权，为我国工程款优先权的行使提供了法律支撑。

建设工程优先受偿权，是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优于抵押权和其他债权。现行《民法典》对原《合同法》的相关规定进行了级继受，其第 807条规定.“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不官折价，拍卖外承句人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

根据《民法典》及最高人民法院相关司法解释的规定，行使建设工程价款优先受偿权应具备如下条件:

1.发包人未按照约定支付工程价款。该价款应当是确定的且应当是已届清偿期的，若发包人因失去清偿能力被宣告破产，即使未到期的建设工程价款也应视为已届清偿期。

2.承包人催告后，在合理期限内发包人仍不支付。根据《民法典》的相关规定，这里的“催告”非必经程序，但进行催告是司法介入前安排承、发包人双方和解的机会，符合社会经济活动和工程施工的惯例。在实践中，承包人应留存好相关往来函件。

3.根据相关规定，无论是定额计价还是工程量清单计价等，工程价款都包含人工费、材料费、机械费、管理费、规费、利润和税金等。与2002年发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》相比，增加了利润。这主要考虑到建筑行业是薄利行业，以促进建筑行业的长远发展，保护建筑企业的利益。但是，并不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等，即承包人因发包人违约造成的损失不在优先受偿权的范围内。

4.先决条件需确保建设工程质量合格，而无论工程是否已竣工，也无论施工合同是否有效。施工质量不合格的工程，只有当工程维修、修复合格后才可主张优先受偿权。

5.承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该期限是除斥期间，无法中断或延长，如果结算时间过长，可能会妨碍该权利的行使。

6.建设工程性质适合于折价、拍卖。法律并未明确规定不宜折价、拍卖建设工程的范围，通常是指法律禁止流通物(包括共有物如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施等)、公用物(如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等)。

风险提示

现行的法律法规对建设工程价款优先受偿权制度有了相对具体的规定，在司法实践中同样已在房地产纠纷中得到了大量适用，在保护当事人的合法权益方面发挥着积极作用。然而，在实践中有如下几点风险需要加以重视:

1.建设工程价款优先受偿权来及时主张。《建设工程施工合同司法解释(一》将承包人依法行使建没工程价款优先受债权的期限延长为18个月，但也网注意行使权利的时间，在合理期限内及时起诉并主张优先受亷权，从而避免因时效问题导致粗关权利漕受不必要的损失。针对已竣工结的项目，优先受偿权的行使期限为按照合同约定的应付之日.即一般合局约定在完成结算后的某日支付结算数，则优先受债权应在顺日开始起X，以此计算 18个月，此时限不能中止、中断、颈长，逾期观为欺示的权利放养，将不再主张权利，因优先受读权的立法木意是保护承仪人的工程价款，妆对于中涂体工、退场的项日，承包人也享有优先受侠权，也可向法院主张优先受廣权。

2.建设.工程价数优免受偿权行使方式仅烟于诉政或帅新力式，根据《民法典》规定并结合司法实践，优先婴读权只能通过法院诉讼成者他燎的方式取得。就是否可以通过*发涵**薯修议*等形式主张，在司法卖辫中争议较大，目前仅有法院个案判决变持，最高人民族院离来有正式的司法解释平以明确，但2018年发布的《江源省级人民法院关于审理建设工柳浦工合同纠纷案件着干问题的解答》明确规定，优先受权的行使方式不包搭*发函"形式。然而，在实践中，承包人为7维护与发包人关系，并不会直接提规诉讼，此时承包人就应及时发函进行主张。

3.放弃权利行为有效。在当前形势下，发包人为了顺利将在建工程向银行抵押贷款，往往利用自己的强势地位要求承包人签薯含有声明预先放弃优先受偿权的书面文件。但根据意思自治原则，放弃优先受偿权的行为有效，若放弃优先受偿权或因未在法定时限内主张而导致权利消灭的，承包人不享有优先受权，其债权顺位相当于普通债权，除非承包人放弃的行为损害建筑工人利益。

化解措施

1.强化优先受偿权时限预警机制。承包人应建立长效的时限预警机制，对于未关账的项目实时跟进。针对结算完成后不能及时回款的，应立即启动优先受偿权确权程序。若业主存在资信问题，为有效确权，建议采用诉讼或仲裁形式申请人民法院或仲裁委员会予以确权并拍卖。此外，从诉讼成本角度考虑，建设工程价款优先受偿权纠纷不属于给付纠纷，属于确权纠纷。诉讼费用按照非财产纠纷处理，每件交纳50~100元，如江苏地区为80元。鉴于优先受偿权确权纠纷的诉讼成本低，权利等级最优，宜采用此方法予以主张。

2.积极收集行使优先受偿权的履约资料。若要行使优先受偿权，承包人需要对过程履约资料进行充分准备，具体包括但不限于:(1)施工总承包合同原件，证明承包人与发包人就该项目存在建设工程施工合同关系；(2)工程结算单原件，证明该项目结算时间及结算金额未超过优先受偿权法定行使期限；(3)收款明细单及凭证，证明已收款金额及业主欠付金额；(4)主张过优先受偿权的工程联系函或双方签字确认的协议原件，证明在法定期限内主张过优先受偿权。

3.妥善处置放弃优先受偿权项目。涉及放弃建设工程价款优先受偿权的项目，承包人应当注意如下几方面:(1)认真审核合同文件。在审核包含要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权的条款时，要综合分析项目的属性、发包人的商业信誉和资质情况、以往的履约情况、合同付款条件以及优先受偿权实现的可能性。施工合同中应明确约定工程竣工时间、工程价款结算方法及结算时限、尾款付款时间，以防止发包人拖延工程结算时间。(2)在履约过程中，发包人提出要求承包人放弃优先受偿权的项目，承包人应充分运用商务谈判，提出相应条件:一是要求发包人提供相应的担保；二是要求改变付款条款，降低合同风险；三是签署发包人、承包人、银行参加的三方协议或者备忘录，对银行贷款实行专款专用；四是遇到发包人无正当理由迟延付款，且经合理催告后仍不支付工程款的情况，及时行使停工的权利；五是组织、收集相关证据，包括招标文件、投标文件，发包人要求放弃的函件、承包人不同意的书面答复、会议纪要等文件，在发包人财务状况不佳时，承包人向法院申请撒销权。

相关依据

1.《民法典》

第807条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2.《建设工程施工合同司法解释(一)》

第35条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第36条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第37条装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第38条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第39条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或考拍卖的价款优先受偿的，人民法院应子支持。

第40条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价数范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第 41条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

第42条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价敷优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

第六节工程保证金

为做好清理、规范工程建设领域保证金工作，减免建筑业领域企业负担、激发市场活力，助推发展信用经济、建设统一市场、促进公平竞争、加快建筑业转型升级，国务院办公厅于2016年6月23日印发了《关于清理规范T程建设领域保证金的通知》，该通知规定对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金

外，其他保证金一律取消；同时对取消的保证金，自该通知印发之日起，一律停止收取。

由此可知，在目前建筑业领域工程保证金主要包括投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金。本节将着重对除投标保证金以外的其他三类工程保证金进行介绍与分析。

一、履约担保

履约担保是工程发包人为防止承包人在合同履约过程中违反工期、质量、安全文明施工、管理人员到岗率等方面的约定，弥补给发包人造成的经济损失，要求承包人提交的保证履行合同义务的担保。其形式主要包括履约担保金(又称履约保证金)、履约保函和履约担保书，实践中，具体比例一般为工程合同价款的5%~10%。

风险提示

履约担保作为一项督促承包人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。发包人一般在招标文件中规定，中标的投标人需要提交合同履约保证金，它是履行合同义务的担保。然而，在具体实施过程中，承包人有如下问题或风险需要特别注意:

1.履约担保的选择性。发包人在招标时，必须在招标文件中明确规定中标单位提交履约担保，该项条款方可有效；若未在招标文件中作出规定，在中标后或者合同签约阶段则不得再次追加，以便维护招标中要约的真实性和投标人的权益，招标人可以根据自身的条件选择是否投标。同时，招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式的履约担保，中标人拒绝提交的，视为中标人放弃中标项目。此时，招标人可以选择其他中标候选人作为中标人。原中标人的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，原中标人还应当对超过部分予以赔偿。根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第48条规定，招标文件规定排名第一的中标候选人应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证

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北京工程律师介绍履约阶段风险管理