北京工程律师介绍工程合同条款不利的风险。- 施工合同- 工程案例-沈阳建筑工程律师

北京工程律师介绍工程合同条款不利的风险。

2023-12-05 08:25:36发布

合同条款不利的风险。根据《民法典》规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。要约是希望与他人订立合同的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。招标公告属于要约邀请。投标文件是要约，是接受招标人的采购条件并愿意与其签订合同的意思表示，是响应招标文件实质性内容作出的详细应答；中标通知书是承诺，是招标人对选定中标人的确认。根据《招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，招标文件中的合同条件若存在重大风险，则会对后期正式合同签订及项目履约产生不利影响。常见重大风险条款见图1-2所示。

非现金支付

(含商票、保理、供应链融资、信用证、抵房等)

付款比例低

(月度付款低于70%、形象节点付款低于75%或付款间隔超过3个月，竣工验收付款低于85%,结算付款

低于95%)

常见重大风险

现金担保

(履约担保形式为现金担保，或担保形式为保函但比例超过合同额10%,或约定保函未经施工企业同意即

可转让)

(

放弃优先受偿权结算审核时限超6个月或未约定

工期、质量罚款无上限

主材、人工费均不调差

无停、缓建权

(任何情况下均无停、缓建权利，或停、缓建情形下

无工期顺延且无费用补偿权利)

图1-2常见重大风险条款

化解措施

1.全面审查招标文件。认真研究招标文件，熟悉、掌握合同内容；通过图纸会审、工程量复核，详细了解具体的工程范围、技术要求、质量标准。此外，应特别关注以下内容:

(1)投标人须知。“投标人须知”—般包括工程概况、招标内容、招标文件的组成、投标文件的组成、报价的原则、招标投标时间安排等关键信息。

首先，施工企业应注意招标工程的详细内容和范围，避免报价时出现遗漏或者多报的情况。其次，关注投标文件的组成，避免因提供的资料不全或未按照招标人格式要求制作而被作为废标处理。最后，对招标答疑时间、投标截止时间等关键节点时间安排也应当予以高度关注，避免因错过时间而失去投标机会。

(2)技术说明。施工企业应当仔细研究招标文件中的施工技术说明、技术规范要求，了解招标人有无特殊施工技术要求和特殊材料设备要求，以及有关选择代用材料、设备的规定，从而根据相应的定额和市场价格合理制定投标报价。

(3)发包人特殊要求。除建设工程及其附属设施本身外，为了保证工程建设的顺利进行，不同的建设单位还会对承包单位提出额外特殊要求。例如，对旧有建筑物和设施的拆除，工程师的现场办公室及其各项开支、模型、广告、工程照片和会议费用等。若存在上述特殊要求，施工企业应当将其列入工程总价之中，避免因遗漏导致损失。

此外，对于招标文件内容含糊或前后不致的地方，应及时书面要求招标人进行澄清，不可凭习惯做法或主观判断处理。

2.审慎开展投标工作。在详细分析招标文件的基础上，认真编制投标文件，根据工程项目的特点确定项目经理人选和专业技术人员的构成，合理编制施工组织计划。在投标报价方面，在综合考虑商务成本测算、外部竞争情况、工程施工相关信息及企业自身情况的基础上，作出最终报价决策，并做好保密工作。在报送投标文件前，应安排专人检查投标文件内容和格式是否与招标文件要求一致，避免细节失误。

3.提前策划合同谈判。针对招标文件中的合同条款，应当全面梳理风险要素，提前策划谈判争取在招投标阶段和签约阶段进行优化。具体谈判要点见表1-1所示。

表1-1合同谈判要点

序号谈判要素1 工程实体

谈判要点

应按规定取得合法的立项审批文件、国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证。

法律法规及政策依据:《土地管理法》第12条第2款，《城乡规划法》第37、40条，《建筑工程施工许可管理办法》第12条续表

谈判要点

序号谈判要素

招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件签约时效和中标人的投标文件订立书面合同。

法律法规及政策依据:《招标投标法》第46条第1款

(1)发包人主体资格合法性:发包人应具备营业执照所确定的特殊行业或经营项目的特定资质等。

(2)发包人信誉状况:发包人在行业内的口碑、商业信誉；是否被纳入失信被执行人名单等。

(3)发包人资金状况:项目资金来源；是否具备完成项目开发或支付工程款的能力；项目土地性质；出让土地的出让金是否全部缴纳；是否取发包人

得土地使用权证或持有土地批准文件；是否存在法律纠纷或潜在纠纷。(4)发包人地址、邮编、法定代表人、委托代理人、电子邮箱、开户银行及账号等内容要填写完整，保证合同履行的畅通和高效。

(5)承接项目为发包人集团总公司成立的项目子公司的，在签约前应首先审查子公司资产组成情况，在子公司资信不良时，争取总公司对其子公司的项目履约出具担保或承诺书，以保证项目正常履约

(1)合同中应对发包人现场负责人及权限有明确的规定。例如，工程往来资料，特别是变更签证资料，由发包人现场负责人签字确认才具有法律效力。

发包人

4 (2)在项目履约过程中，项目管理人员要及时掌握合同中发包人现场负

现场负责人

责人及权限。当发包人管理人员变动时，若发现其现场实际负责人与合同中约定的现场负责人不一致，应要求发包人以书面形式对其现场实际负责人进行授权

承包人应严格履行合同约定的责任和义务，否则应承担相应的违约责5 承包人任。如果合同约定与法律强制性规定有冲突，则合同约定无效，承包人

应依据法律规定履行

项目主要管理人员必须与备案总承包合同中的主要管理人员保持—

承包人

9 致，即该人员必须在现场实际履职，包括参加项目会议、签署各类文件，

现场负责人

并与承包人有劳动关系、由承包人缴纳社保

(1)联合体各方应共同与发包人签订合同协议书；

(2)联合体各方应为履行合同向发包人承担连带责任；

联合体(3)由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

法律法规及政策依据:《建筑法》第27条，《招标投标法》第31条第2款实表

序号谈判要素

(1)争取合同起草权；

(2)争取采用《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)或工合同文本程所在地省市发布的建设工程施工合同示范文本；

(3)若采用发包人格式文本，建议与示范文本作详细的对比，找出存在的风险条款

合同文件

避免对承包人明显不利的合同文件组成部分或解释顺序。例如，将发9 组成及解释

包人内部管理规定作为合同文件内容，且解释顺序优先于合同协议书顺序

(1)工程名称、地点、内容以及承包范围要详细填写，并和招投标文件保持一致；

10 工程概况

(2)工程立项批准文号一定要填写，并且需要发包人提供相关资料的复

印件

(1)明示采用的标准规范是否为现行的标准规范；

工程规范、

11 (2)确保合同中约定的标准规范符合工程设计及施工需要，避免超出招

技术标准

标文件或标准规范的特殊技术要求

(1)合同金额应采用价税分离的形式，避免增值税部分重复缴纳印

花税；

12 税金

(2)区分勘察、设计、施工费用，明确适用税率；(3)将税费、税率变化列为合同价格调整的原因(1)明确发包人合同图纸提供的期限、份数；

(2)发包人要保证提供图纸的完整性、及时性、准确性及合法合规性；(3)在发包人未按合同约定提供图纸的情况下，明确承包人享有费用及13 图纸

工期索赔权；

(4)因发包人提供的图纸存在差错、遗漏或缺陷的，导致工程质量瑕疵或造成安全事故的，由发包人承担责任

(1)履约担保形式应为保函，不得采用现金担保；

(2)担保有效期限不超过竣工验收后30天，非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担；

14 合同担保(3)发包人资信状况不良、大节点付款的工程应争取工程款支付担保或资金共管；

(4)如需提供预付款担保，则随着工程款的拨付，承包人提供预付款担保的数额也应相应减少

谈判要点(1)合同中应明确开工时间及施工条件；开工时间一般以发包人取得施工许可证且施工现场移交承包人后，发包人下发开工令或批复的开工报告日期为准。

(2)工程经竣工验收合格的，竣工时间以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；争取在合同中明确因发包人原因导致竣工验收延迟的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期。

(3)设置合理的工期误期违约金标准，且必须约定违约金上限。(4)节点工期违约金与总工期违约金不并罚，且不在过程付款中予以扣除。

(5)合理约定工期顺延的情形，例如，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和(或)费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和(或) 增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润:

合同工期

1发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；2发包人未能按合同约定提供工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；

发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；

4发包人未能在计划开工之日起7日内同意下达开工通知的；5发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；

发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更的；

发包人无正当理由未在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；

9设计变更或工程量增加，影响施工进度的；0发包人指定分包或另行发包的分包商影响工期的。

(6)工期顺延申请的程序要明确，并争取增加默示条款，即发包人在一定期限内不予答复，视为认可

(1)以国家、地方、行业标准作为质量验收标准，避免使用发包人自制质

合同质量量标准；

标准(2)若必须采用发包人自制质量标准或质量标准要求较高，则应争取质

量奖励

(1)不得出现“任何情形下我方均无停、缓建权利"或“停、缓建情形下我

方无工期顺延且无费用补偿权利”的条款；

停、缓建

17 (2)发包人不按约定支付工程款，经催告后一定时间内仍未支付，承包权利

人有权暂停施工，发包方应支付延期付款利息；

(3)非因承包人原因造成的停、缓建，承包人应享有索赔权利(1)明确甲供材料范围、品种，以及发包人未按照合同约定要求提供材料的处理办法；

18 甲供材料(2)明确约定甲供材料的保管责任、保管费用、意外损坏责任的承担；

(3)发包人供应材料设备的税费承担、结算方法应当明晰合理，方便实

际操作

(1)明确约定材料采购的标准、品牌等；

承包人

19 (2)确保采购标准符合现行标准和设计要求，约定的品牌、品种采购的

购买材料

难易程度符合招标文件规定

20 甲指分包明确甲指分包范围，以及甲指分包的招标程序、评标原则、定标主体等(1)总承包管理配合费在合同暂定工期范围内按照合同约定标准计取，总承包非承包人原因导致工期延长，总承包管理配合费应由发包人根据原配21

管理责任合费标准结合延长的时间给予承包人补偿；(2)对指定分包争取采用走账形式，并签订三方协议

(1)不得采用固定总价合同且变更签证及主材、人工费均不调差。(2)在固定单价合同中应当明确综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格调整办法。

(3)固定总价合同适用于建设规模较小，工期较短且施工设计已审查批准的工程。采用固定总价合同虽然在约定范围内总价不作调整，但应

合同价格

22 该明确总价包含的风险范围和风险费用计算方法，并约定风险范围以形式

外的合同价格调整办法；固定总价合同的工程量应仅包含正式施工图纸内的工程量或清单量以及合同暂定工期风险，实际施工工期延长或者存在量差的应据实调整。

(4)合同谈判中争取采用定额计价或单价合同，工程量、材料设备价格据实计算

(1)合同变更程序、范围、变更价款结算及支付等应当明确合理；23 合同变更(2)谈判中尽量争取对承包人有利的合同变更条件，变更部分结算期限不宜拖得太长，争取变更部分费用与进度款一同支付

(1)合同中应明确合理的价格调整情形、范围、程序。

(2)非承包人原因造成的工程变更、法律法规及政策、行业指导价格调整，均应约定相应的价格调整方法。

(3)施工期间钢材、混凝土、水泥、砌体(含预制加工构件)、安装主材等24 价格调整

市场价格波动超过一定比例(如3%或5%)时应予以调差:基准日的选择要认真策划，一般为投标截止日前28天或合同签订日前28天。(4)由于发包人原因致使项目绝对工期有压缩的情况，措施费、总承包服务费及分部分项工程各子目综合单价应予以调整

25 工程索赔

争取有利索赔条件，明确索赔情形、程序、期限等内容建议参照:《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合安全文明同条款第6.1.6项约定开工后28天内预付安全文明施工费的60%,其26 施工费的余部分与进度款同期支付

支付法律法规及政策依据:《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-

2013)第10.2.2条

(1)月进度付款不低于70%,形象节点付款不低于75%且节点的支付间隔不超过3个月；竣工验收支付不低于85%。

(2)避免采用商业承兑汇票、保理、以物抵债等非现金支付方式。(3)争取工程预付款，若采用预付款担保，应注意在工程进度款抵扣预付款后，相应减少预付款担保金额。

预付款、工程(4)争取提高合同进度款支付比例，缩短付款周期。27

进度款支付(5)对于工程款支付审核建议参考《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)中的约定，设置逾期审核视为默认的条款。例如，监理人应在收到承包人进度款申请单以及相关资料后7日内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。

(6)设置发包人逾期支付的违约责任条款

(1)争取随工程进度款同期同比例支付；若在竣工结算后支付，则必须变更、签证、要在合同中约定在施工过程中发包人要对变更、签证、索赔的量和价进28 索赔价款的行审核确认。

支付(2)争取设置审核时限，如监理人在收到变更估价申请/索赔报告后14 天内完成审查并报送发包人，发包人在收到后14天内作出处理结果(1)明确竣工验收的条件、期限和程序；

(2)明确因发包人原因导致不能及时组织竣工验收时，发包人应承担违29 竣工验收

约责任；

(3)明确发包人提前擅自使用工程所产生的责任由发包人自行承担

(1)明确结算时限和程序，非公共建筑、非政府项目结算时限不得超过6 个月。

(2)明确结算价款支付时限。

(3)争取参考《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)的约定，设置逾期审核视为默认的条款。例如，发包人在收到承包人提交竣30 竣工结算

工结算申请书后28天未完成审核且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。

(4)尽量避免以第三方审计单位审计报告作为工程结算依据，避免结算时间不可控(1)缺陷责任期不超过24个月，从工程通过竣工验收之日起计；由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

(2)质量保证金不超过工程价款结算总额的3 % ,在竣工结算时扣留，争

缺陷责任

31 取以银行保函形式代替质量保证金。

与保修

(3)工程质量保修期不得超过《建设工程质量管理条例》规定的年限。法律法规及政策依据:

(1)《建设工程质量保证金管理办法》(建质2017138号)第2、7条: (2)《建设工程质量管理条例》第40条

(1)发包人有以下违约事由，应约定相应违约责任，明确承包人享有的合法权利(如取得违约金、享有索赔权、停工权及合同解除权等): 1发包人逾期支付工程款的；

2因发包人原因未能在计划开工日前及时下达开工通知的；发包人随意改变发包范围，自行实施被取消的工作或转由他人实施的: 4发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，

发包人违约或因为发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；32

责任因发包人违反合同约定造成暂停施工的；

6发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指令，导致发包人无法复工的；

7发包人不履行合同其他义务的。

(2)明确发包人延迟支付工程款一定时间后，承包人享有合同解除权。例如，发包人延迟支付工程款累计超过56 天，或致使停工超过28天未复工的，承包人有权解除合同并要求发包人承担承包人损失(1)质量违约金、工期违约金不得无上限约定；

承包人

33 (2)争取合同各类违约金总额控制在一定范围内；

违约责任

(3)若合同仅约定了工期误期违约金，建议对应增加承包人提前竣工奖(1)争取尽量扩大不可抗力的范围，充分考虑项目所在地特点，不可抗力范围包括但不限于下列情形:

自然灾害(地震、洪水、海啸、飓风、台风、雷击、暴雨等)；

34 不可抗力社会性突发事件(战争、叛乱、革命、军事政变，暴乱、骚乱或混乱，离子辐射或放射性污染，空中飞行物坠毁)；

3政策及法律变更。

(2)明确发生不可抗力时，对承包人经济和工期损失的赔偿范围和内容(1)发包人投保建筑工程一切险、安装工程一切险:若发包人委托承包人投保，则应明确因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。35 工程保险(2)其他各类保险(如第三方责任险、雇主责任险、人身意外伤害险、质量责任保险、职业责任险、机动车辆险等)应明确发包人与承包人投保的险别，争取保险费由发包人承担或在报价中体现(1)不得放弃建设工程优先受偿权；

36 优先受偿权(2)若被迫放弃优先受偿权，则应在合同中明确最终结算的期限及发包

人违反结算条款的责任(包括违约金和损失)

争议解决(1)争议解决方式为项目所在地有管辖权的人民法院；37

方式(2)必须采用仲裁方式的，建议选择上海仲裁委仲裁

(1)印章名称与签约主体名称必须一致，并且为公章或者合同专用章；38 合同用印(2)非法定代表人签署合同时，应出具授权委托书，若无授权委托书或授权委托书已过期限，则无权签约

(1)接收文件的联络人信息应包括:姓名、职务、所在部门、移动电话、邮箱和地址；

39 联络

(2)合同一方当事人拒绝签收文件时，另一方当事人可通过传真、电子邮件、快递、挂号信或现场公证的方式送达

合同应避免发生以下情况:

(1)合同规定与法律法规相冲突；(2)合同文件对工程项目的描述有误；

其他重大(3)不同的合同文件之间有矛盾；40

合同缺陷(4)合同文件的词语不准确，或产生歧义；(5)合同文件数据方面存在错误；(6)合同条款不全面，合同文件不完整；

(7)发包人在合同文件中规定无法达到的要求、难以实现的技术标准