北京建筑工程律师工程结算紧抓两项基本原则

工程结算紧抓两项基本原则

在建筑施工领域，对于建筑施工企业来说，能够正常结算是常态，不能正常结算也是常态。不能正常结算时，维权通常要进行鉴定。司法实践中常见的建设工程施工合同司法鉴定包括造价鉴定、质量鉴定和工期鉴定三类。结合本章所选案例的研究和分析，可以更好地理解和掌握建设工程施工合同纠纷中法院对司法鉴定的处理原则。

一、工程造价鉴定中，法院对于合同约定的固定价范围内依法不予鉴定，应结合司法解释有关设计变更的规定融会贯通

由建设工程经过招投标，当事人往往约定了合同的固定价格，在司法实践中经常碰到的是对固定价合同是否鉴定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第28条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”在该司法解释出台前，实践有不少此类案件:一方当事人已经在合同中约定了按照固定价结算，但认为合同约定的工程价款与工程量不符，主张委托中介机构进行鉴定、评估或审价；另一方当事人则主张按合同约定确定工程价款，不同意鉴定、评估或审价。

司法实践中处理这种情况有多种做法:有的审判人员根据当事人在合同中的约定

直接确定工程价款；有的审判人员抛开合同约定，对工程量和价款全部进行鉴定:有的审判人员只对承包范围之外变更的部分进行鉴定。除此之外，如果发生重大变动导致当事人利益失衡，法院还会适用公平原则来调整。

笔者认为，在固定价合同下，如果在合同履行过程中，没有发生合同变更等情况导致工程量变化的情形，就应该按照合同约定的包干总价款结算。如果一方提出工程造价鉴定，法院依法不应予以支持。但对于原合同承包范围之外的部分或因设计变更、签证、索赔等情况导致工程量变化的，均可能需要通过鉴定来确定工程款造价。如发生当事人约定风险之外的设计变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第19条第2款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。

二、以送审价为准

工程造价的计价标准主要有三种:定额计价标准、工程量清单计价标准和市场价。定额计价标准是依据政府统一发布的预算定额、单位估价表确定人工、材料、机械费，再以当地造价部门发布的市场信息对材料价格补差，然后根据统一发布的收费标准计算各种费用，最后形成工程造价。这种计价模式的价格都是指令性价格，不能真实反映投标企业的实际消耗量、单价和费用发生的真实情况。工程量清单计价标准采用的是市场计价模式，由投标企业根据自身的特点和实际情况，与市场经济相适应。市场价是经销商出货的合理价格，一般是企业购买产品的最直接、最真实价格。

那么，司法鉴定应当采取哪个标准来确定工程造价呢？对于这个问题需要分不同的情况来说明。

(一)当事人对计价标准或方法有约定的

《民法典》第7条规定:“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”第465条第2款规定:“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第19条第1款规定:“当事人对建设工程的价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”因此，对于工程价款的结算，当事人有约定的就按照约定结算。

()当事人在合同中对计价方法和计十价标准没有约定或约定不明确的

根据《民法典》第511条第2项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，依照规定履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第19条第2款规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”依据上述法律规定，在当事人没有约定或者约定不明确时，计价方法有三种，一是执行政府定价或者指导价；二是按照订立合同时履行地的市场价格履行；三是参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

这里需要注意的是，市场价格和市场信息价是不同的。市场信息价是建设部门发布的通过对某一产品市场价格行情进行分析得出的平均价位，一般作为定额价的调整和补充；而市场价格是经销商出货的合理价格，一般是企业购买产品的最直接、最真实价格。采用第一种计价方式的前提是法律法规或当事人约定执行府定价或指导价，没有法律规定或当事人约定的，不适用。采用第二种方式，需要当事人提交有关市场价格的证据，如购买材料的合同、发票等。实践中经常采用的是第三种方式，即定额价标准。

(三)合同无效时的造价鉴定依据

建设工程造价鉴定经常碰到的问题是合同效力本身存在问题，在合同无效的前提下应如何结算工程价款？这曾经是人民法院审判实践中的难点问题。在法律适用上也经历了一些变化。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》出台前，各地法院一般依照《民法典》第157条“民事法律行为无效、被撒销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任………”的规定，适用折价补偿原则来确定工程价款。

对于折价补偿的标准和范围各地法院有不同的认定。一种观点认为，实际施工人只能取得其实际支出的工程成本的折价费用，而不能取得利润，否则实际施工人可能因无效合同获利，无效合同和有效合同的结果没有任何区别。另一种观点认为，工程质量是建设工程的生命线，建筑物的质量标准应当高于建设工程施工合同的效力。建设工程的价款不应当因为合同的有效或无效来作区分，而应当看合同系争议工程是否验收合格，只要验收合格，就应当按照有效合同支付工程价款。正是因为法院认识的不同，导致类似的案件裁判结果相去甚远。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)) 为合同无效前提下的工程款鉴定提供了法律依据。即不论合同是否有效，已完工程质量合格与否与支付工程价款直接挂钩处理的原则，为造价司法鉴定设定了前提。

建设工程施工合同无效，以按实结算方式进行造价鉴定时其取费和鉴定结论应排除利润。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第6条规定:“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”《民法典》第157条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任……”折价补偿的前提是按实结算，而工程合同的按实结算主要指的是按实际发生的成本进行结算。对这两种方式，如果当事人不按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第6条提出请求，而是按照《民法典》的规定进行结算，其请求当然并无不当。因此，司法实践中法院和鉴定单位采取这两种方式中的哪一种取决于当事人的选择。

三、拖延结算、不予结算的应对

就建筑施工企业而言，顺利地结算确认签字有利于顺利收回工程款，但经常会面临发包人拖延结算、不予结算的情形，究竞如何解决和应对这类情况？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释(一)》第21条的规定在司法实践中被称为“以送审价为准”，设置这样的条款目的在于防止发包人以消极的不予确认、不予答复故意拖延工期价款的结算。

则视同认可。”

司法实践中，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释(一)》出台后一段时间，法院对此类纠纷的处理已经持统一态度，具体个案中的特殊情况则做特殊处理，但也不外乎依照如下原则处理:第一，上述司法解释第21条的适用需遵字相应的严格条件:第二，此类纠纷仍是合同纠纷，属于当事人意思自抬的范畴，若合同中对该条款的约定无法满足适用上述司法解释第21条的严格规定，但若发包人自行放弃救济权利，也可能被法院适用“以送审价为准”的方式处理。

(一)现行法律法规的相关规定

目前，对工程项目逾期不结算条款产生的纠纷主要涉及以下法律法规的相关

规定。

1.2021年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的繁释(-)》第21条规定:“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照政工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”

2.财政擦、建设部印发的(建设工程价款结算暂行办法》第14条第3项规定: “单项利竣工后，承包人赢在提交竣丁验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人广按以下规定时限进行核对(审查)并提出审查意见。

3.住房和城乡建设部发布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第18条规定:“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算:(一)承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。(二)国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。(三)承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。发承包双方在合作中对本条第(一)项、第(二)项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行: 国家没有规定的，可认为其约定的期限均为28日。”上述条款是推荐性的，当事人可以在专用条款作出个性化约定。