北京建筑工程纠纷律师关于工程价款支付及结算条款的风险

在工程总承包项目的实践当中，大部分的业主基于对自身经济实力以及资金状况的考量，会在投标前就规划好未来工程总承包合同的付款及结算等情况，并将这部分条款写入招标文件，或者根据项目情况定制好工程总承包合同，将该合同作为招标文件的组成部分，要求承包人对其作出实质性的响应。这无疑限编了承包人与发包人在签约阶段调整工程价款与结算条款的谈判空间，但无论如何，若发包人设置的条款存在违法违规抑或是对承包人严重不合理的情形时，承包人都应采取积极行动同发包人进行磋商，争取设置对己方公平合理或有利的条款。在此提出以下几点有关工程价款支付和结算条款的风险，供读者参考。

1.合同对工程预付款，进度款以及结算款的支付时间约定不明确或不合理

少《最高人民法晓公报》案例:重庆建了集团股份有限公司与中铁+九局集团有限公司建设工程合同纠纷案，最赢人民法院民事判决书，(2012)民提字第205号，载《最高人民法院公报)2014年第4期(8 第210期).最高人民法院冉审认为:”根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对丁程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之同例围家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同，例此，在民串合同中，人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确. 而不能通解轻推定的万式认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介人，例此，重庆建工集闭认为分包合同约定了国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据。”的风险。例如，在存在大型设备采购的工程总承包项目中，前期工程设备往往需要投入大量资金进行采购，这类项目若不争取预付款，对于承包人而言可能需要垫付大量资金，不利于项目的顺利推进。又如，在某工程总承包项目中，某项目: 进度款的支付约定“项目主体结构封顶支付工程费用的20%”,但是该项目存在五个单体，且不同单体的开发时间不同，这里的“主体结构封顶”是指部分单体的主体结构还是全部单体的主体结构是不明确的，特别是对于承包人而言，如果是指全部单体的主体结构封顶，则很明显这笔费用的回收时间将十分漫长，十分考验承包人的资金流。

2.款项支付及结算存在垫资的风险。我国政府投资项目严禁垫资，但在实践当中往往很少会将“垫资”这一名词直接写入合同条款中，而是通过在合同条款中约定不提供预付款、要求承包人提供高额现金保证金、降低进度款支付比例等方式实现“软垫资”，对于承包人而言，垫资所带来的是融资、分包商欠款、资金回收难等一系列风险。e

3.合同价格各项费用的支付及结算未作相应的区分或者约定不明确的风险。项目建设的流程通常是施工图纸经审图机构审查通过之后，才能进行施工，因此设计费用的产生是在施工之前的，若合同条款中将设计费用与施工费用混同，并按照施工费用的支付节点进行支付，对承包人而言则相当于垫付了前期的设计成本。此外，设计费和施工费支付节点的设置通常也存在差异，设计费的支付通常以交付相应设计成果为节点，而施工费的支付则有按时间节点支付、按形象进度支付等方式。在工程款结算中，按照《质保金管理办法》的规定，发包人可预留不高于工程结算价款3%的质量保证金，此处3%质保金的计算基数应为施工部分的费用，而不应当包含设计费部分，这也是在工程价款的支付中所应当注意的内容。

4.农民工工资的支付存在违法违规风险。《保障农民工工资支付条例》规定，农民工工资应当以货币形式，按月进行支付。同时该条例还对农民工工资保保金、发承包双方应当承担的支付义务等进行了规定，因此，在工程总承包合同的相应条款中庭当注意规避相应的违法违规风险、

5.结算价款以审计为准的条款约定不明确的风险。实践中政府从资金风险控制的角度出发，政府投费的工程就通常会需要在合同中设置结算以市计为准的条款，E不仅限子政府投资项目，擦分国有企业投资项目从资金控制的角度出

发，也设置了相应的审计制度和条款。鉴于工程造价结算形式的多样性及行政审计的特定概念，如果条款中仅约定“结算以审计为准”，那么对于“审计”是行J 政审计还是财政审计，抑或是企业内部审计是无法从条款直接推定的，条款约定会存在模糊的情形，对发承包双方来说都可能存在风险。

6.过程结算制度适用于工程总承包模式如何确定节点工程质量合格的风险。如前文所述，工程总承包模式相对于DBB模式更强调发包人对项目的功能、性能、产能等的要求，工程质量合格往往被理解为符合国家相应强制性标准并满足发包人要求。在工程总承包模式下是否满足发包人要求往往需要通过竣工试验、试验验收、竣工后试验才能判断，由此过程结算时的节点如何认定质量合格可能会成为双方的争议点，导致过程结算条款无法落地。

7.合同中对竣工结算资料的内容、结算依据、结算期限、结算方式、结算款支付等约定不清，致使项目结算长期拖延的风险。通常合同中不会对竣工结算文件具体包含哪些做详细约定，发包人以结算资料不完整对抗工程款支付的情形屡见不鲜。“发包人收到承包人递交的完整工程竣工结算报告及结算资料并结算确认后向承包人付至合同价款的97%”的约定也比较常见，但具体何为“完整”、发包人组织结算的期限、结算后的付款期限均没有明确，由此导致工程迟迟无法结算的情形也很常见。

三、风险管理指引

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1.合同中应当明确约定预付款、进度款以及结算款的支付时间。对于合同中约定支付预付款的，应当在合同中明确约定预付款的金额、支付时间以及扣回的时间和比例；对于进度款的支付，应当结合其支付形式是按月支付还是按形象进度支付进行约定，参照《建设工程价款结算暂行办法》的规定:“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。”如建设单位拨付的工程款低于应当支付工程款的60%的，则可能涉嫌垫资。

2.按照《保障农民工工资支付条例》的规定，应在合同中对人工费分账按月支付及其程序、审批、资料等进行明确约定，充分保障农民工利益，避免因拖欠农民工工资导致的上访、停工等影响工程顺利建设的情形和社会稳定问题。

3.在不得不参与垫资的情况下，承包人应当在合同中需要尽量清晰地约定“垫付”的金额、期限、利息以及还款方式等，按照《2021施工合同司法解释一》的 规定，若合同中未约定垫资利息的，届时再去主张该部分费用，将无法得到法院的支持。同时还应当注意设置优先受偿权条款，不能放弃事后追偿的合法权益和保障措施。一旦未来出现问题必须走法律途径时，合同有明确约定会减少很多诉讼风险。

(5)对合同有过程结算的，应当就过程结算对工程质量的合格认定标准或依据作出明确约定，考虑到工程总承包模式的发包人要求未经竣工试验较难确定其是否符合，可在过程结算中明确仅以国家相关强制性标准作为节点工程质量合格的认定标准。

4.针对结算条款，可参考以下建议进结算:

(1)合同为固定总价合同的，应明确约定对固定总价部分不予结算，结算仅就固定总价风险以外的可调部分进行。如2020年江苏省住房和城乡建设厅、江苏省发展和改革委员会印发的《关于推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展实施意见的通知》规定:“采用总价合同的工程总承包项目，除合同约定可以调整的情况外，合同价款一般不予调整；期中支付、结算审核时仅对合同约定的可调部分进行费用审核，对固定总价包干部分不再审核。”

第八节工程担保条款

(2)明确结算的依据、方式、期限，结算期限可以参照财政部《工程价款结算办法》规定，结合项目实际情况合理约定。考虑到政府行政审计是一种行政行为，其审计对象为建设单位，且发承包双方的工程总承包合同并非其审计的全部依据，加之行政审计机关又不是工程总承包合同的当事人，应该尽量避免约定将行政审计作为工程竣工结算的依据，以避免承包人权利受损甚至难以救济的情况。确有需要接受行政审计作为结算依据的，应明确双方的工程总承包合同是审计的主要依据，并将审计期限纳入合同约定的发包人对工程总承包商结算的确定期限内，将审计期限风险转嫁给发包人。

建筑市场普遍存在工程防范风险能力不强，导致履约纠纷频发及工程欠款、欠薪屡禁不止等问题，除了提升工程建设主体自身的风险管理能力外，还需借助工程担保应用机制。工程担保是转移、分担、防范和化解工程风险的重要措施是我国目前市场信用体系的主要支撑，也是保障工程质量安全的有效手段。通过推行工程担保可以促使各方建设主体树立诚信守约的意识，加强诚信履约的自觉性。我国对工程担保制度的建立和完善，曾多次出台规范性文件引导和规范，下面将结合法律法规及相关文件的规定，从工程总承包合同签约实务的角度进行分析。

一、工程担保的相关规定

(3)明确约定结算完成后在特定期限内(如14日内)支付结算款的97%(根据法律规定质保金为工程款的3%),且工程总承包合同价款中的设计费部分根据惯例可协商不计提质保金，应在竣工验收合格后全额支付。

(4)可以借鉴FIDIC及(2020版工程总承包合同范本》，争取约定以送审价为准结算的条款。如(2020版工程总承包合同范本》第14.5.2项[竣工结算审核]约定:“发包人在收到承包人提交竣工结算中请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”该条款要求发包人在合同约定的期限内履行结算审核义务，否则视为其认可承包人提交的竣工结算申请，发包人应据此履行结算付款义务。

1998年5月，在原建设部发布的《关于一九九八年建设事业体制改革工作要点》中首次提出逐步建立、健全工程索赔制度和担保制度，并在有条件的城市选择一些建设项目，进行工程质量保证担保的试点；自此之后，工程担保制度在国内建筑行业逐步开展，同年7月，经原建设部牵买，由10个部委共同发起组建我国第一家工程保证担保公司-——长安保证担保公司，标志着我国建设市场运行机制的改革朝国际惯例的方向迈出了第一步。

2004年8月，原建设部印发《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(建市(2004137号)，该规定将工程建设合同担保划分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保。2006年12月原建设部又印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》(建市[2006326号)，在该文件中首次明确了工程担保的概念，即“工程担保是指在工程建设活动中，由保证人向合同一方当事人(受益人)提供的，保证合同