北京建筑工程纠纷律师施工合同索赔条款

索赔条款

原建设部于1993年10月13日发布的《关于促进工程建设索赔工作健康开展的意见》([93]建建招字第43号)中，提出工程建设索赔是培育和发展建筑市场的一项重要工作，并首次将索赔定义为:“索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况造成，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。”进一步提出:“索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可以由不可抗力引起；可以是合同当事一方引起，也以是任何第三方行为引起。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。”这属于我国引入索赔制度的一次重大进展，“索赔”制度的引入，旨在倒逼发包人和承包人双方加强项目管理，及时确认合同外的索赔项目引起的费用、工期变动，减少纠纷。

索赔是建设工程合同履行过程中的常见情形，(2013版清单计价规范》中将索赔定义为:“在工程合同履行过程中，合同一方当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定承担责任，从而向对方提出补偿的要求。”从这一定义可以看出，工程索赔是双向的，包括承包商索赔和发包人索赔两个方面(当然也包括承包人向其分供商索赔及分供商向承包人索赔两个方面)，实践中将承包人向发包人的施工索赔称为“索赔”，将发包人向承包人的索赔称为“反索赔”，索赔按目的还可分为工期索赔和费用索赔。

对于工程总承包人来说，索赔是减少损失的重要手段。相对于传统的先设计再施工模式，工程总承包模式的索赔空间明显缩小，工程总承包范围内的设计错误、缺陷、瑕疵等导致的损失将难以向发包人索赔，甚至在某些工程总承包项目中，对发包人要求的参照项及发包人提供的前期基础数据和设计文件的真实性、准确性的风险都是约定由承包人承担，这无疑给承包人承接工程总承包项目带来更大的挑战。在工程总承包合同中，对索赔条款应当注意哪些内容，规避哪些风险，我们将在下文中集中进行介绍。

索赔制度源于国际惯例，在《1999版FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(银皮书)区分了雇主和承包人的索赔，第2.5款[雇主的索赔]规定:“如果雇主认为，根据本条件任何条款、或合同有关的另外事项，他有权得到任何付款，和/或缺陷通知期限的任何延长，他应向承包商发出通知，说明细节。”第20.1款[承包商的索赔]规定:“如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同有关的其他条件，他有权得到竣工时间的任何延长和(或)任何追加付款，承包商应向雇主发出通知，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得追加付款，而雇主应免除有关该索赔的全部责任。如果承包商及时发出索赔通知，应适用本款以下规定。”《1999版FIDIC生产设备和设计一施工合同条件》(黄皮书)、《1999版FIDIC施工合同条件》(红皮书)等的规定与此一致。

我国没有专门针对索赔制度的设计而出台相应的法律法规，目前关于索赔制度的设计体现在各类合同示范文本以及《2013版清单计价规范》中。《2013版清单计价规范》中对索赔的程序有相应规定，但该规定并不具有强制效力，只能作为合同约定的参考内容，实践中应当按照合同当事人的约定进行处理。在《2020版工程总承包合同范本》通用条款第19条[索赔]中，对发包人的索赔和承包人的索赔程序进行了详细规定，并规定有“逾期索赔失权”的条款，如“索赔方应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向对方递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；索赔方未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加/减少付款、延长缺陷责任期和(或)延长工期的权利”。

需要重点关注的是，在2021年1月1日施行的最高人民法院《2021建设工程司法解释一》第10条规定:“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”该条规定一是将承包人的工期索赔界定为一种“非要式”行为，即不以承包人发出“索赔意向书”“索赔报告”为必要形式，不以发包人或监理人的签证确认为必要前提；二是逾期索赔，如果对方同意或者“逾期”索赔有正当理由则工期仍可顺延。

二、索赔条款的风险

工程索赔成功的基础在于充分的事实和确凿的证据，这些均需要发承包双方在合同履行过程中注意。在工程总承包项目法律服务实践中，工程总承包合同索赔条款适用示范文本的情形居多，但也可能存在发包人修改通用条款的情形。基于我国法律规定及各类示范文本的特点，关于索赔条款，发承包双方应注意以下风险:

1.发承包双方的索赔期限的约定明显不平衡，其中一方的索赔期限远远长于另一方的索赔期限。从(2013版清单计价规范》和我国工程总承包合同的示范文本以及FIDIC合同文本中都可以看出，发承包双方均应在知道或应当知道索赔事件发生后28关/30天内，向对方提交索赔意向通知书，逾期将丧失索赔的权利。但是在工程总承包实践中，通常会发生一方利用自身的强势地位，将己方权利无限扩大，将另一方权利大大限缩的情况。某工程总承包项目中，约定发包人的索赔期限为60日，而将承包人的索赔期限缩短为10日，且逾期索赔存在失权的后果。

2.发包人将承包人可索赔事项进行排除约定的风险。在某些采用工程总承包模式发包的房地产项目中，基于对项目工期效益的追求，发包人对发包人要求变更所可能产生的费用增加和工期延长，在工程总承包合同中明确约定排除承包人对工期的索赔权。或者是在某些项目中，仅允许承包人索赔工期，不允许对费用进行索赔。

3.设置“逾期索赔失权”条款的风险。“逾期索赔失权”条款是从国际咨询工程师联合会(FIDIC)制定的 FIDIC合同条件文本移植而来，但是国内的司法实践对该条款的效力存在不同的观点。一种观点认为，逾期索赔失权条款违背我国法律关于“诉讼时效”的规定，最人民法院《民事案件诉讼时规定》第2条规定:“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”实际上索赔是一方对另一方的请求权，请求权的行使在法律上应受的时间限制是诉讼时效，而诉讼时效的期间在我国为法定的、强制性的，不容当事人任意延长或缩短。所以，索赔期限并非索赔的时效期间，虽超过此期限，但只要未过诉讼时效，承包人可就索赔事项提起诉讼，要求发包人依合同约定予以补偿，发包人以超过合同规定的索赔时限为由进行抗辩不能成立。另一种观点认为，商事合同主体双方的约定只要不违反法律行政法规效力性强制规定即应对双方有法律约束力，国内法律行政法规并未禁止约定“逾期索赔失权”，且“逾期索赔失权”存在国际惯例，所以合同双方均应受“逾期索赔失权”条款的约束。

如在中厦建设集团有限公司与西安航天三沃化学有限公司建设工程施工合同纠纷1案中，双方在合同中约定“关于索赔，合同第二部分通用条款约定:第40.款索赔…第40.1款当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。第40.2款发包人未能按照合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可以按下列程序以书面形式向发包人索赔:(1)索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；(2)发生索赔意向通知后28天内，向工程师提出延迟工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料；(3)工程师在收到承包人递交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

1 陕西省西安市中级人民法院民事判决书，(2016)陕01民终4159号。"(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已经认可；该合同为双方自愿所签，应为有效合同。在合同有明确规定且不违反法律法规强制性规定的情况下应严格遵守，中厦公司逾期提出索赔要求应不予支持。”西安市中级人民法院判决认为:“因双方合同的相关条款是双方关于索赔程序的约定，未按照其履行，并不能导致中厦公司请求三沃公司赔偿损失的实体权利的丧失，故对三沃公司该上诉主张，本院不予支持。”

在湖北新楚源置业有限公司、江苏南通三建集团有限公司建设工程施工合同纠纷1中，湖北高级人民法院认为:“双方签订的建设工程施工合同第59条约定:索赔事件发生后超过28天承包人未向发包人提出相关索赔要求，即视为承包人放弃追索之权利，并不得于结算时再要求增加索赔’。根据该约定，南通三建公司应当在栏杆设计变更事件发生后28日内，向新楚源公司提出索赔申请，但南通三建公司未提交证据证实其已按约定提出了索赔申请，故应当视为该公司已经放弃了该部分损失的追索权利，故对南通三建公司要求新楚源公司赔偿栏杆设计变更造成的损失，不予支持。”

4.逾期索赔失权条款约定不对等的风险。1999版FIDIC银皮书、黄皮书、红皮书彩虹系列合同文本仅设置了承包人的“逾期索赔失权”条款，并未对等约定发包人的逾期索赔失权，国内发改委标准招标文件、住建部的施工总承包和工程总承包合同示范文本引进该制度，同时即设置了“双向”逾期索赔失权条款。另要提及的是FIDIC组织在2017年修订黄皮书、红皮书和银皮书时，在1999版承包商逾期索赔失权的基础上，对等增加了发包人逾期索赔失权的条款。国内承包商如果在工程总承包项目中遇到发包人使用1999版FIDIC银皮书时，要注意该风险并争取在专用条款中对等增加发包人的逾期索赔失权条款。

三、风险管理指引

索赔条款是在合同履行过程中发承包双方，尤其是承包人会较常使用到的条款，基于上述条款风险的提示，该条款的设置可从以下几个方面考虑，提前规避风险。

1.在工程总承包合同条款中，应当约定工程索赔的具体情形，可以采用明确列举和概括定义相结合的方法。对承包人而言，有权提出索赔的常见情形有发包人未按照合同约定提供场地和前期勘察设计文件、未按约支付预付款或进度款等合同款项、未按约办理变更的签证手续、业主不履行配合协助义务、业主未办理项目建设前期审批报建手续导致的停窝工损失、业主不予确认发包人要求变更、业主对发包人要求变更估价或费用调整不予认可等。

2.索赔条款关于索赔事项的约定，承包人应当注意是否存在排除性约定，如在上文中提及的排除承包商索赔工期或费用的条款，此类条款建议在合同谈判过程中与发包人充分协商避免权利被排除。

3.如在发包人招标时或合同中设置了承包商索赔逾期失权条款，承包商应同时争取对等设置发包人反索赔也适用逾期失权条款，且应注意双方对索赔期限应进行平等约定，不应当过分限制其中一方的索赔权利。

4.对于逾期索赔失权条款，发承包双方均应当重视索赔的流程和时限。在2017版FIDIC合同文本中除了规定发生索赔事件28天内未提出索赔则丧失索赔权利外，进一步规定了在索赔事发生84天内未提交索赔报告的，前期索赔通知失效，也即索赔失权双时效制度，并先后又设置了索赔权复活条件和机制，承包人在使用2017版FIDIC 版合同文件时，或者在适用其他合同示范文本时，应仔细研究、充分注意对索赔条款的规定，不能盲目套用经验或国内示范文本的约定。