北京建筑工程纠纷律师工程担保条款的法律风险

工程担保条款的法律风险

工程担保条款在合同中体现为各类保证金的缴纳以及担保的提供有关约定，在工程总承包合同实践中，由于发承包双方适用的法律法规的滞后性以及条款约定不清会产生一定的风险。

1.发包人不提供工程款支付担保的行政监管风险。从上述规定可以看出，承包人提供履约担保，则发包人需提供对应的工程款支付担保，但实践中常发生因发包人的强势地位工程总承包合同中并未约定或并不要求发包人提供工程款支付担保。《保障农民工工资支付条例》明确将发包人提供工程款支付担保设定为其法定义务，建设单位如不履行该义务，根据《保障农民工工资支付条例》的规定，发包人将承担行政处罚的风险，即“由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5 万元以上10万元以下的罚款”。

2.合同中设置各类工程担保/保证金缴纳类型超出法律法规规定类型的风险。实践中可以看到在有些工程合同中约定了已经被国务院明确取消的保证金类型，如安全文明施工保证金、机械到位率保证金等。若工程总承包合同中出现已经取消的保证金类型，根据国务院办公厅出台的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，可能会被曝光为违规收取保证金的典型案例，对企业的资信造成负面影响。

3.合同中关于保证金比例约定的合规风险。从上述法律规定可以看出，国家对保证金的类型及预留的金额存在针对性规定，如履约保证金不超过合同价款的10%,工程质量保证金不得高于工程价款结算总额的3%,关于农民工工资保证金的比例目前各地有相应规定，工程款支付担保的比例法律未进行明确，但地方上已经逐步出台了相应的落地政策。因此，工程总承包合同中对上述保证170工程总承包全过程法律风险管理实金的比例应依据法律及相关规定进行约定，否则将可能导致合同产生违规的风险。