北京建设工程纠纷律师上诉再审申诉抗诉国内工程总承包法规政策体系

国内工程总承包法规政策体系

当前，国家及各地方政府大力推广工程总承包模式，工程总承包模式也凭借其在工程项目管理中所体现出来的各项优势，逐渐成为我国建筑业未来发展的趋势之一。基于法律风险管理，工程总承包模式实施过程中所涉的合法合规性分析应首先着眼于现行的法律、行政法规、部门规章及规范性文件等层面，并区分不同法律效力层级文件对工程总承包实践的影响来指导实践。结合有关工程总承包模式的立法情况，我们从法律法规、国家政策及地方政策三个层面分析我国工程总承包模式的法律政策体系。

一、法律、行政法规层面有关工程总承包的规定

我国《建筑法》、《招标投标法实施条例》、《民法典》以及《建设工程质量管理条例》中规定了工程总承包模式，为我国工程总承包的实践提供了最为基础的法律依据，其主要内容如下。

《建筑法》

第24条提侣对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

第29条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位:但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

第55条建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。

《招标投标法实施条例》

第29条第1款招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

《民法典》

第791条第1款发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

《建设工程质量管理条例》

第26条第3款建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。

结合上述规定不难看出，我国在法律法规层面对工程总承包模式所作出的规定主要为原则性阐述，缺乏系统性规定，有限的几个条款主要集中在上述几个法律法规之中，并无进一步指引工程总承包项目的招投标、分包、总承包管理、法律责任等的条款，导致工程总承包的实践缺乏明确的法律指导和规范。

二、国家政策层面对工程总承包的规定

早在1984 年9月18日，国务院发布《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》(国发[1984123号)1首次提出推行工程总承包。为了更好地适应工程总承包的发展趋势，同时更有效地规制工程总承包的各方主体、指导工程总承包的实践，有关部门相继制定了大量的规范性文件及各类政策，并在《建筑法》、《民法典》、《招标投标实施条例》及《建设工程质量管理条例》的基础上，进一步对工程总承包模式做了细化。自住建部于2016年5月20日印发《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》确立大力推进以EPC模式为主的工程总承包基本路线之后，2017年成为我国工程总承包模式进入高速发展期的起步年，中央及国务院各部委陆续出台了多项政策文件来规范和指导工程总承包的发展。

而目前除住建部、发改委联合发布的《工程总承包管理办法》及交通运输部发布的《公路工程设计施工总承包管理办法》(交通运输部令2015年第10号)以外，中央及国务院各部委有关工程总承包的规定均以政策性的规范性文件为主。

三、地方政策层面对工程总承包的规定

由于工程总承包模式强制性、规范性的法律、法规及部门规章尚不完善，地方上主要根据中央的有关政策文件结合各地实践和探索制定当地规范性文件。这几年来，各地均有此类文件出台。2017年国内(不含港澳台)的31个省、市、自治区，有28个省级地方出台了有关工程总承包或者涉及工程总承包的地方规范性文、指导文件(含征求意见稿)(见表1-4)。这28个省级地方之中，既有通过以出台推进建筑业改革发展实施意见或推进装配式建筑实施意见等各类意见中的专项条款的形式对工程总承包加以规范的19个省市自治区，包括湖北、陕西、云南、安徽、海南、贵州、内蒙古、江苏、宁夏、甘肃、吉林、辽宁、山东、山西、江西、河南、西藏、黑龙江、重庆；也有另行出台针对工程总承包的专项规范性文件