北京建设工程纠纷律师申诉上诉再审全过程工程咨询与工程总承包

全过程工程咨询与工程总承包

国务院办公厅发布的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》将“加快推行工程总承包”与“培育全过程工程咨询”作为完善工程建设组织模式的两项重要举措。随即，国家及地方政府行政主管机关开始陆续就全过程工程咨询与工程总承包发布系列文件，以指导两项举措落地实施。

(一)工程总承包与全过程工程咨询的区别

1.就提供工作成果的性质而言，全过程工程咨询“包服务”，工程总承包“包

工程”。

从全过程工程咨询和工程总承包的概念不难看出，全过程工程咨询属于工程咨询的范畴，不涉及有形产品的生产制造，其提供的工作成果是标准、规范、流程等无形的智力成果，本质上是提供配合、协调、管理、控制、咨询等能够产生收益但不产生“所有权”的服务，因此相对应全过程工程咨询收取的报酬是服务费，这种服务费组成主要为“成本+酬金”。而工程总承包是“包工程”，是将无形的智力成果与有形的、分散的材料、机械设备相融合，并最终物化为建筑产品、形成固定资产的行为。工程总承包最终提供的是有形的工程，在不同的工程总承包模式下，计取的费用略有不同。以 EPC工程总承包模式为例，其所计取的费用不仅包含设计等咨询服务类费用，还包括材料设备工程器具购置款、建筑安装工程费、试运行费用等。2.就融资角度而言，全过程咨询通常不涉及融资，工程总承包常与融资相关联并存在相应的法律风险。

国际上，由于工程总承包项目通常会涉及能源、电力、公路、铁路等大型基础设施，该类项目不仅仅是技术密集型产业，同时也是资本密集型产业，就提升资金使用效率的角度而言，即使项目建设单位自身的资金实力可以满足项目需求，也往往更倾向于借助于外部融资的方式去实施项目开发，这就很大程度上令工程总承包与融资相关联，衍生了“EPC+F”模式。近年国内项目的承包也越来越多地与融资关联。2006年1月，原建设部、发改委、财政部、中国人民银行联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(建市2006)6 号)，该通知为控制政府投资项目超概算、防止拖欠工程款和农民工工资，规定“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件”。财政部、发改委、中国人民银行、原银监会2012 年12月24日发布的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预[2012]463号，已失效)，2017年4月26日财政部、发改委、司法部发布的《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预[201750号)通过关于禁止BT模式的规定，也等于禁止了EPC+F的模式，加之2019年7月1日起施行的《政府投资条例》(国务院令第712号)第22条规定:“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”其首次将禁止垫资施工提升到了立法层面。在通常涉及的政府投资项目中，采用“EPC+F”模式存在较大风险。但鉴于我国以公有制为主体的经济体制，客观上决定了基础设施投融资领域的资金、技术、人才资源主要集中于政府、国有企业等公共部门，因此为了推动社会资本尤其是民营资本参与基础设施建设，提高公共服务供给的质量和效率，PPP经营模式在地方上得到了广泛的推行和发展，受pPP模式下有关特许经营期和融资安排的影响，产生了“pPP+EPC"这类附带融资安排的“融资建造+工程总承包”模式。

鉴于工程总承包与融资关联的属性，工程总承包商在参与项目的过程中将可能受制于一些金融机构为降低其融资风险而制定的游戏规则，如放弃优先受偿权、要求提供“承包商融资配合和承诺”，或者面临“介入权”条款(step-in right)等法律风险。而全过程工程咨询在融资角度则显得更加单纯，全过程工程咨询单位往往不直接参与项目融资，而是协助建设单位，为项目投融资提供投融资规划、项目投融资咨询等服务。

3.就行业发展角度而言，全过程工程咨询的发展关系到工程咨询资源整合、利用和咨询行业的转型升级。

住建部《关于促进工程监理行业转型升级创新发展的意见》(建市201745 号)中就监理企业的转型，提出引导监理企业服务主体多元化和创新工程监理服务模式，鼓励监理企业在立足施工阶段监理的基础上，向“上下游”拓展服务领域，提供项目咨询、招标代理、造价咨询、项目管理、现场监督等多元化的“菜单式”咨询服务。此外，住建部发布的一系列规范性文件，《关于印发(工程勘察设计行业发展“十三五”规划)的通知》(建市[2017102号)、《关于征求在民用建筑工程中推进建筑师负责制指导意见(征求意见稿)意见的函》(建市设函[201762号)等，均表达了大力发展全过程工程咨询模式，鼓励并倡导勘察、设计、造价、监理等企业通过并购重组、联合等方式发展全过程工程咨询服务，逐步形成建设工程项目全生命周期的—体化工程咨询服务体系，培育一批智力密集型、技术复合型、管理集约型的大型工程建设咨询服务企业。