北京建设工程纠纷律师质量工程款非必须招标项目直接发包后又后补招标程序的风险

非必须招标项目直接发包后又后补招标程序的风险

实践中还有一种较为常见的操作是，发包人将某非必须招标的项目直接发包给某一单位，双方签订合同A，而后因为企业内部合规管理等因素考量，后补了招标程序，双方基于招标程序签订了合同B。此举可能导致在具体实施阶段中，因项目客观情况发生争议，各方主体基于不同利益考量，对于履约所应当依据的合同发生争议。

三、风险管理指引

非必须招标项目自愿进行招标的，应从两个方面加强风险管理:

1.非必须招标项目自愿进行招标的，需要在编制招标文件时，先行审查招标投标相关法律法规的程序要求，例如，招标文件发售时间，投标文件的“小业主、大总包”的基本特征，业主对工程的管理和介人相对施工总承包模式较为宽松，因此由承包商承担着较大的风险，加之在工程总承包模式下一般采用“固定总价”的合同价格形式，除了合同约定的价格调整之外，合同价格不作调整。这几个特征要求承包商在工程实施前对工程的现场情况、边界条件、工作范围、内容、标准、水文地质等相关内容进行详细的了解和核查，在充分评估有关风险之后作出合理的报价与实施方案，而并非未经评估大包大揽地采用工程总承包模式。因此通常认为业主应完成调研、勘察等工作后，再行考虑是否适于采用工程总承包模式发包，也更有利于承包商根据业主提供的工程前期基础资料评估其自身是否有能力作为工程总承包商承担履约风险。

2、根据上述各类政策及规范性文件对工程总承包模式的概念所作出的规定，在2019年12月住建部、发改委联合发布的《工程总承包管理办法》出台之前，通常认为工程总承包模式的类型包括:设计—采购—施工(E-P-C)、设计-—采购(E-P)、设计一—施工(D-B)、采购—施工(P-C)。住建部发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定，建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。但2019 年《工程总承包管理办法》中将工程总承包主要明确界定为“设计、采购、施工" 或“设计、施工”两个模式，强调工程总承包模式应同时包含“设计”与“施工”。工程总承包模式的优势在于工程总承包单位对工程项目的设计及施工等环节的集成化管理，使各环节的各项工作得到深度融合，在各环节的合理衔接下有效保障工程项目的连贯性，发挥工程总承包商总集成、总协调、总管控的作用，确保工程达到业主要求的工期、造价、质量、安全目标。

3.根据工程项目不同规模、类型和项目发包人的要求，工程总承包还可以采用交钥匙工程总承包( Tumkey),融资+设计采购施工(F+ EPC)、设计采购施工+运营(EPC+O)等模式。但具体到特定项目的操作中，还需要考虑其他相关法律法规文件对工程总承包模式的限制，例如，2019年7月1日正式实施的《政府投资条例》规定禁止施工单位垫资施工，因此是否适用“F+EPC”模式还需结合具体项目的资金来源和交易架构统筹考虑。

三、小结

在房屋建筑和市政基础设施领域，结合近年来规范性文件的导向，建议工程编制和响应时间，评标和定标、中标公示，中标通知书的发出和签约，确定中标人前避免与投标人进行实质性沟通，或签署多份实质性内容不一致的协议或合同。