【案例】北京建筑工程纠纷律师招标程序与签约内容实质性变更的风险

招标程序与签约内容实质性变更的风险

参照《2021建设工程司法解释一》第23条规定:“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该条款的法律依据是《招标投标法》。《招标投标法》是在我国进行招标投标活动所依据的基本法律，凡在中华人民共和国境内进行招标投标活动，必须适用该法的规定。对于非必须招标的项目，一旦选择招标，发包人必须面对招标过程中相关法律法规的制约，必须遵守相关的程序规则。虽然前述司法解释冠名以“施工合同”的解释，但就招投标这一法律问题，我们认为，其与工程建设组织实施模式的特定关联度较低，因此可同样参照适用于工程总承包项目。

在“成都利尔药业有限公司、四川永发建筑工程集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷”0案中，法院认为:案涉利尔公司新厂厂区工程本身不属于必须招标的工程项目，但实际上利尔公司组织了招标投标活动，根据《招标投标法》第2 条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”之规定，该招投标活动应受《招标投标法》的调整。利尔公司主张与永发公司之间不是招投标而是通过磋商方式订立合同，与一审法院查明的永发公司多次向利尔公司递交投标文件，利尔公司还向永发公司发出中标通知书的事实不符。《招标投标法》第5条规定，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，公开招标是以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，而邀请招标则是以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。不管采用何种招标方式，均应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则来进行招标、投标、开标、评标和确定中标人。…利尔公司已经确定永发公司中标的情况下，又与永发公司就合同内容进行磋商、谈判，并且签订了背离招投标文件实质内容的《建设工程施工合同》，其行为违背了招投标活动应当遵循公开、公平、公正的基本原则，不仅损害了其他投标参与人的利益，而且扰乱了招投标市场秩序。结合案件其他事实和证据，—审法院认定永发公司与利尔公司于2012年3月2日签订的《建设工程施工合同》无效。