【案例】北京建筑律师上诉二审福建金鼎建筑发展有限公司与李某某、罗某某、三明鲲鹏实业有限公司 建设工程

【法院】

福建省三明市中级人民法院

【案号】

(2016）闽04民终1174号

【当事人】

上诉人（原审被告）：福建金鼎建筑发展有限公司（以下简称金鼎公司）被上诉人（原审原告）：李某某

原审被告：罗某某

原审被告：三明鲲鹏实业有限公司（以下简称鲲鹏公司）

【基本案情】

2013年11月12日，鲲鹏公司与金鼎公司签订一份工程施工承建合同，该合同约：金鼎司建县口镇赖桥工程，鲲鹏公司为该工程业主；工期自

2013年12月2日至2014年6月2日，雨天顺延；该合同实行固定单价，总价为

215.19万元，最终以决算价乘以0.98为结算价；合同签订后，金鼎公司将该工程交由罗某某施工。罗某某未施工建设该工程，却将该工程转包给李某某承建，并于

2013年11月13日与李某某签订了工程施工承建合同，约定：合同总价为165万元；工期自2013年12月2日至2014年6月2日。

合同签订后，李某某对该工程进行施工。2015年1月16日该工程经验收合格。2014年1月27日，金鼎公司支付给罗某某工程款89.1万元。罗某某已实际支付给李某某工程款79万元，尚欠86万元。

一审另查明，罗某某与金鼎公司系挂靠与被挂靠的关系。金鼎公司收取了相应的挂靠费。

【案件争点】

发包人在本案讼争工程中出借公司名称及施工资质对违法转包的无效行为存在过错，是否应对实际施工人尚欠的工程款承担连带清偿责任。

【裁判要旨】

挂靠行为是在不符合法律规定的情况下，借用他人名义及资质进行生产经营，对于被挂靠方，明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事生产经营，这一行为严重违反诚实信用原则。金鼎公司既然允许他人以自己名义从事生产经营，就必须承担因此而产生的风险。金鼎公司虽未在罗某某与李某某签订工程施工承建合同中加盖印章进行确认，但罗某某是基于其与金鼎公司的挂靠关系，才以自己的名义与李某某签订合同，李某某亦是基于罗某某与金鼎公司的挂靠关系，才与罗某某签订合同，故由此产生的债务，金鼎公司理应承担连带清偿责任，以保护善意第三人，维护市场经济秩序。

综上所述，二审法院认为，罗某某挂靠金鼎公司并以金鼎公司名义对外签订建设工程施工合同，后又将承建工程转包李某某，依据《建设工程司法解释一》第1条第1项的规定，罗某某与李某某签订的工程施工承建合同依法无效；原审判决以本案工程经竣工验收合格并已投入使用为由，判令罗某某支付尚欠的工程款符合《建设工程司法解释一》第2条的规定，鲲鹏公司作为工程发包人，应当在欠付工程款范围内对李某某承担付款责任，符合《建设工程司法解释﹣》第26条第2款的规定；金鼎公司在本案讼争工程中出借公司名称及施工资质对违法转包的无效行为存在过错，应对罗某某尚欠的工程款承担连带清偿责任。

三、裁判规则提要

（一）挂靠人与发包人之间的通谋虚伪行为

《民法总则》第146条规定："行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。"通谋虚伪行为，即行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的民事法律行为。通谋虚伪行为包含两个行为：一是伪装行为，即行为人和相对人通谋表示虚假意思的行为；二是隐藏行为，即被伪装行为所掩盖的，代表行为人和相对人真实意思的行为。①而挂靠人与发包人之间的名为被挂靠人实为挂靠人主体与发包人之间的建设工程施工合同意思表示的隐藏行为，由于违反了《建筑法》的强制性规定而无效，因而由无效合同而在挂靠人与发包人之间产生了债法上的请求权。《民法总则》第157条规定："民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。"《合同法》第58条规定："合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"

由于不能返还分为法律上的不能和事实上的不能，而"事实上的不能，主要是指标的物灭失造成不能返还财产，并且原物又是不可替代的。在这种情况下，取得该财产的当事人应当依据该原物当时的市价进行折价补偿"。②《建设工程司法解释一》第2条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"此时，挂靠人作为实际施工人向发包人主张，参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应当予以支持。