【案例】北京房地产律师新疆天山天池富源文化旅游有限公司与浙江八达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

新疆天山天池富源文化旅游有限公司与浙江八达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第204号

案情简介：浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）因与新疆天山天池富源文化旅游有限公司（以下简称富源公司）发生建设工程施工合同纠纷，遂向昌吉回族自治州中级人民法院提起诉讼。八达公司的诉讼请求为：(1）富源公司向八达公司支付剩余工程款；(2）富源公司向八达公司返还代为垫付的现场设施费；(3）富源公司向八达公司赔偿窝工损失。昌吉回族自治州中级人民法院经审理后作出（2014）昌中民一初字第94号民事判决：(1）富源公司于判决生效之日起十日内向八达公司支付剩余工程款8,276,217元；(2）富源公司于判决生效之日起十日内向八达公司支付代为垫付现场设施费3,207,231元；(3）富源公司于本判决生效之日起十日内向八达公司赔偿窝工损失5,277,482元。富源公司不服一审判决，遂向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。富源公司的上诉理由为：原判决认定"双方当事人签订的建设工程施工合同，属合法、有效的合同"属认定事实错误，八达公司没有诉权。涉案工程系实际施工人徐某均以有资质的八达公司名义所承揽施工。因为在签订合同之前，徐某均就垫资近2000万元进行工程施工、招聘所有工程项目施工管理人员、要求富源公司将500万元工程款直接支付到自己的账户，八达公司也承认徐某均是项目的实际承包人，等等。由于徐某均挂靠八达公司承包工程，违背了法律的禁止性规定，根据2004《施工合同司法解释》第一条第二款之规定，双方之间签订的《建设工程施工合同》，应当认定为无效。根据该司法解释第二条之规定，只有承包人才有权利向发包人请求支付工程价款。在本案中，八达公司是被挂靠单位，无权主张工程价款。工程项目的承包人是实际施工人徐某均，只有徐某均才享有请求支付工程

裁判观点：二审法院经过审理认为，首先，虽然从本案建设工程施工合同的形式看，承包人为八达公司，与徐某均并无直接的法律关系。从本案建设工程施工合同的内容看，也没有约定与徐某均有关的权利义务内容，但是，富源公司提供了工商登记档案，证明徐某均既不是八达公司股东，也不是分支机构负责人。其次，富源公司提供的三张借条、备忘录中徐某均自认是涉案工程的实际承包人，为涉案工程垫资2000余万元，富源公司已支付工程款1900余万元。该备忘录还载明已完工程经核算达3000万元以上，因有部分材料款和农民工工资急需支付，特向富源公司借款，借款打到开户行为工商银行浙江省诸暨城东支行的徐某均个人账户上。再次，徐某均与蔡某宝、朱某国签订的招聘合同证明，项目经理蔡某宝、朱某国均为徐某均个人招聘。蔡某宝、朱某国与吴某元、雷某波签订的起重机械租赁、使用合同、塔吊劳务承包合同亦证明起重机机械及塔吊劳务系由蔡某宝、朱某国代表徐某均租赁发包。最后，徐某均收取了富源公司借款及工程价款。因此，可以认定徐某均是涉案工程的实际施工人。根据2004《施工合同司法解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。因此，徐某均挂靠八达公司，借用八达公司的名义与富源公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。综合以上分析，可以认定徐某均才具备向富源公司主张工程款的主体资格，可以向富源公司主张工程款的给付。八达公司称徐某均系其工作人员，但并没有提供相应劳动合同或者雇佣合同，二审法院难以采信。因此，富源公司关于涉案合同系无效合同，八达公司无权主张工程款，只有本案实际承包人徐某均才享有向富源公司主张工程款的权利的上诉理由成立，二审法院予以采纳。据此，二审法院作出如下判决：(1）撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一初字第94号民事判决；(2）驳回八达公司的诉讼请求。