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中国建筑律师工程造价鉴定违法行为的刑事责任

2022-06-30 07:21:47发布

9.4工程造价鉴定违法行为的刑事责任

【法条链接】

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2019]19号)

保证客观、公正、诚实地进行鉴定,保证出庭作证,如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。

第一百一十一条的规定进行处罚。

《中华人民共和国民事诉讼法》

罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;

(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;

(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的;

行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;

(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;

(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员于以刊泓峋留:构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第一百一十五条对个人的罚款金额,为人民币十万元以下。对单位的罚款金额,为人民巾五万元以上一百万元以下。

拘留的期限,为十五日以下。

被拘留的人,由人民法院交公安机关看管。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留。

《中华人民共和国刑法》

第二百二十九条提供虚假证明文件罪

承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

期徒刑,并处罚金。

第一款规定人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十一条[提供虚假证明文件案(刑法第二百二十九条第一款、第二款)]

明文件,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(二)违法所得数额在十万元以上的;

(三)虚假证明文件虚构数额在一百万元且占实际数额百分之三十以上的;

(四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

1.在提供虚假证明文件过程中索取或者非法接受他人财物的;

2.两年内因提供虚假证明文件,受过行政处罚二次以上,又提供虚假证明文件的。

(五)其他情节严重的情形。

[2018]17号)

第六条诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼参与人与他人通谋,代理提起虚假民事诉讼、故意作虚假证言或者出具虛假鉴定意见,共同实施刑法第三百零七条之一前三款行为的,依照共同犯罪的规定定罪处罚;同时构成妨害作证罪,帮助毁灭伪造证据罪等犯罪行为的,依照处罚较重的规定,定罪从重处罚。

《中华人民共和国刑法》

第三百零七条[妨害作证罪;帮助毁灭、伪造证据罪]以暴力、威胁、贿头等方法阻证◇ F 证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处二年以上七年以下右期徒刑。

帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的,从重处罚。

【条文理解】

供虚假证明文件罪,判例二为帮助伪造证据罪。

【案例一】提供虚假证明文件罪

石家庄市桥西区人民法院以石西检公刑诉(2013)76号起诉书指控被告人靳某、姚某犯提供虚假证明文件罪,于2013年9月23日向本院提起公诉,本院受理后,依法组成合议庭,公开开公诉机关指控:2010年5月11日,被告人靳某、姚某所在的某公司受石家庄仲裁委员会的委托,对石家庄市某有限公司与河北省某公司风电公司在某工程项目已完成工程量的实际工程造价进行鉴定,在此期间,被告人靳某丢失鉴定材料两份,未通知仲裁庭;被告人姚某未到现场查看实际情况,只对测算数据进行审核就在报告上盖章,出具正式报告。该工程项目包括土建和安装两个部分,靳某、姚某均不具备安装专业的鉴定资质,并且该鉴定报告只有一名造价师盖章,两名被告人出具的鉴定报告鉴定价值为280余万元。后经石家庄市某有限公司进行司法鉴定,经鉴定价格合计为人民币4205729.86元。靳某、姚某故意提供虚假证明文件,影响了仲裁结果,给石家庄市某公被告人靳某、姚某主要辩称,起诉书指控被告人姚某、靳某故意提供虚假证明文件的事实不靳某的辩护人辩称,起诉书指控被告人靳某、姚某等犯罪行为给某公司造成100余万元经济损失的结果,是依据公安机关委托的司法鉴定结论与仲裁委委托的工程造价报告相比较,直接得出的结论,这种逻辑显然是错误的。公安机关委托的鉴定单位是一个乙级资质的造价公司,仲裁委委托的是一个甲级资质的造价公司,且仲裁委委托鉴定后经双方质证、充分发表意见后,认定鉴定报告合法有效,仲裁委的裁决书至今未撤销,因此不能断然认定公安机关委托的鉴定结论就是正确的,裁姿的裁决书也是生效的法律文书:某公司出具的鉴定报告是咨询性意见,是供仲裁庭参考的证据,是否来信、如何采信由仲裁庭来决定,某公司出具的工程造价鉴定结果是2831541.32元,石家庄仲裁委最后裁定的工程造价为347.50万元,没有证据证明鉴定报告是直接导致某公司经济损大的原因;公安机关委托的司法鉴定结论与某公司的鉴定结论,两份鉴定报告的崟定方向不同、依据的资料不同,得出的结论肯定不同,因此,这两份鉴定报告根本不具可比性;公安机关委托的司法鉴定不客观、不公正、不严谨,不应采信:被告人靳某虽没有造价工程师的资质,但其有造价员的资质,且全程参与了造价工作,报告中有被告人姚某的签名,有某公司的公章,这不是被告人靳某以造价员的名义出具报告,没有法律法规规定造价员不能参与工程造价工作,且现行法律法规也没有强制性规定,要求必须两个工程师签章,故起诉书指控的事实不成立,更不能证明被告人靳某经审理査明:河北省某公司风电分公司与石家庄市某有限公司因某工程升压站石家庄仲裁委员会申请仲裁,石家庄仲裁委员会根据当事人的申请,于2009年10月28日委托河北某咨询有限责任公司对该工程的中控楼、高低压、合同外增项、消防水池、架构钢梁和架构水泥杆等造价进行鉴定,被告人靳某、某负责该项目的鉴定工作,被告人靳某具有河北省土建一级造价员资质,被告人姚某具有造价工程师的资质。二被告人于2010年5月11日、2010年9月28日分别出具了河北某有限责任公司冀天华基字(2010)第1038号《基本建设工程造价鉴定报告》和冀天华基字(2010)第1038-1号《基本建设工程造价鉴定补正报告》,该报告包括土建和安装两个部分,被告人靳某、姚某在均不具备安装专业鉴定资质、且在工作期间丢失鉴定材料一份的情况下,在该报告上签字盖章。石家庄市某有限公司和河北省某公司风电分公司承包合同中第6.4条约定,“工程量超出清单量的部分,根据甲方(某公司)与项目业主的结算情况,扣除甲方19%的综合管理费后,结算给乙方(石家庄市某有限公司,而被告人靳某、姚某在鉴定时,按工程总造价扣除了19%的管理费,该报告出具的鉴定造价为人民币2817150.30元;石家庄市公安局桥西分局委托石分局委托石家庄某有限公司对该工程进行了鉴定,石家庄某有限公司于2012年6月6日、2012年3.苗某某(石家庄某有限公司项目经理)的陈述证实,2008年,某公司与某公司因工程款结算问题发生经济纠纷,双方于2008年10月向石家庄仲裁委员会申请裁决,石家庄仲裁委员会于2009年年底委托某公司对双方产生的经济纠纷进行造价鉴定,某公司又于2010年]月22日作出一份初始报告,在初始报告中存在材料费、工程费以及人工费少算、漏算问题,少了70余万元,我们遂对该份报告向仲裁委提出异议,某公司于2010年5月11日出具了正式的鉴定报告冀天华基字(2010)第1038号《基本建设工程造价鉴定报告》,该份报告中署名的造价师姚某,从未参与过评估活动,未参加过现场勘验,只有靳某参加了,但靳某只是一名造价员,某公司也只让其负责审计工作,正式报告中对辽宁锦州建设的风电厂升压站工程造价进行鉴定,鉴定少评估了5.常某某(石家庄仲裁委员会工作人员)的证词证实,石家庄仲裁委员会于2008年8月2009年11月17日交给某公司的王某某和靳某,于2010年5月11日、2010年9月28日分别出具了河北某有限责任公司冀天华基字(2010)第1038号《基本建设工程造价鉴定报告》和冀天华基字(2010)第1038-1号《基本建设工程造价鉴定补正报告》,在2011年6~7月靳某将鉴定材料交还给我时,发现丢失材料一份,我当时拒绝签收,在2011年8~9月,市中级法院通知我们单位调卷,鉴于这种情况,我将鉴定材料收下,并再次责成靳某查找丢失的材料。

6.苗某某提供的证明材料有关合同及书证。

7.河北某有限公司材料证实,某公司成立、营业执照等有关书证。

8.石家庄仲裁委员会石裁字(2008)第324号裁决书裁决书主文:“申请人(河北省某公司风电分公司)向被申请人(石家庄市某有限公司)支付工程款14853.41元。

9.石家庄某造价咨询有限公司2012年6月6日、2012年6月27日出具的石某鉴定字(2012)第2017号《造价鉴定报告》及《工程鉴定报告的补充说明。

10.石家庄仲裁委员会关于河北省某公司风电分公司与石家庄市某有限公司建筑施工合同纠纷石裁字(2008)第324号卷宗的复印件。

裁决书已发生法律效力)。

以上证据,经当庭质证,真实有效,本院于以确认。

关于丢失鉴定材料的问题。争议双方向仲裁委提供有关鉴定方面的材料与鉴定结果有不可力割的关系,不论在正式报告出具前还是在出具后,发现材料丢失,丢失一方均负有一定的责任。发现材料丢失后,对丢失的材料是否影响鉴定结果,应当征求纠纷双方的意见,而本案中并无这样的说明。

关于被告人签发鉴定报告书的资质问题。石家庄市某有限公司承揽的河北省某公司风电分公司的工程包括土建和安装两部分。被告人靳某系土建专业的造价员,姚某系土建专业的造价师,该三人并不具有安装专业的资质违反了中国建设工程造价管理协会中价协(2002)第016号《工程造价咨询业务操作指导规程》中关于专业造价工程师只能审核、签发本专业的成果文件的规定。

5月4日聘请石家庄某造价咨询有限公司对某工程进行鉴定,该公司分别于2012年6月6日、

2012年6月27日分别出具了石某鉴定字(2012)第2017号造价鉴定报告书及补充说明。公安机关认为其委托的造价公司是严格按照公安机关的有关规定依法做出的,二被告人申请重新鉴定被公安机关驳回,本案诉至法院后,被告人靳某的辩护人在开庭前,于2013年3月27日向法院提出了渐鉴定的申请,第一次开庭后,于2013年7月19日又撤回了重新鉴定的申请。

石家庄仲裁委员会石裁字(2008)第324号裁决书中认定该项工程中关于中控楼、高低压、口同外增项的造价数额不应再扣除19%的管理费,认定这三项的造价为人民币2851944.85元,认正消防水池、架构钢梁和架构水泥杆的造价为人民币62602162元,两项合计为人民币3477966.41仲裁委认定的鉴定价值与某鉴定的价值相差人民币727763.39元。

三十七条的规定,判决如下:

一、被告人靳某犯提供虚假证明文件罪,免予刑事处罚。

二、被告人姚某犯提供虚假证明文件罪,免予刑事处罚。

人民法院,书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本三份。

【案例二】帮助伪造证据罪

浙江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06刑终249号指控原审被告人郭莉芸犯帮助伪造证据非一案,于2017年4月1日作出(2016)浙0602刑初1259号刑事判决。原审被告人郭莉芸不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,讯问被告人,听取辩护人意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定:

360大,工程总价分别暂定为48681160元、38611800元;土建工程按浙江省建筑工程预算定额2004-2005年,香山.白莲岙安置房】标、 I 标工程陆续开工。2006年6月22日,绍兴市越城区人民政府、浙江绍兴经济开发区管委会、东湖镇政府、中实公司等单位就香山.白莲岙安置房建设涉及的有关问题进行专题协商,并形成协调会议纪要。该纪要载明,在工程实施过程中,由于拆迁“钉子户”影响及新港村住户要求住宅安全阻碍施工,部分幢号桩型由沉灌桩改为钻孔桩,最后一幢房于开工日为2005年6月18日,引发工期顺延。同时明确,整个工程必须在6月15日、8月7日,香山.白莲岙安置房】标、 I 标工程分别竣工验收合格。2007年1月13日,场外工程竣工验收合格。同年4月18日,中实公司与城投公司东湖分公司签订建设工程施工合同补充协议,约定补充协议与上述香山·白莲岙安置房】标、 I 标工程施工合同具有同等法律效力。补充协议确定合同施工建筑面积为113700平方米,与开发委共同确定的建筑面积为143122.6平方米,并作为预算依据,三方确定的暂定工程价款1.3亿元。现实际完成的暂估建筑面积为议,双方产生争议,中实公司遂向绍兴市中级人民法院提起诉讼。

8月信息综合解释,认为依据实事求是、公平公正的原则,该工程人工、水、电价差应予以计补。诉讼期间,经中实公司申请,绍兴市中级人民法院于2011年11月30日委托浙江中汇工程咨询有限公司(以下简称“中汇公司”)“对绍市审投(2010)9号审计报告中遗漏的施工用柴汽油费用补北等10个项目和因工期延长造成的工程费用增加的费用”进行鉴定。中汇公司接受委托后,指派泄告人郭莉芸为技术负责人,何某(另案处理)为项目负责人。在进行司法鉴定期间,何某受人証托关照中实公司的诉求,被告人郭莉芸收受中实公司人员所送的购物卡、黄酒等财物。2012年,月26日,中汇公司出具了中汇工咨(2012)0384号司法鉴定报告,结论为:绍市审投(2010)。号审计报告中遗漏的施工用柴汽油费用补差等10个项目和因工期延长增加的工程费用合计为人民币32377351兀。其中被告人郭莉芸在明知绍兴市建管局出具的上述《回复》与绍兴市建设工程造价管理处《关于浙江省预算定额(一九九四)版遗漏问题的综合解释》(以下简称《综合解释》)规定不符的情况下,未经调查核实,计补电价差人民币1666075元、计补人工费人民币19073594元。对因工期延长增加的费用,鉴定人在鉴定报告的鉴定说明中说明,鉴定方鉴定时暂按工期延误均由建设单位原因造成考虑。在鉴定报告中,被告人郭莉芸采用03定额2006年11月的信息价及94定2016年7月18日公安机关在被告人郭莉芸住处扣押钱包1个,已移送本院。原审认为,被告人郭莉芸伙同他人在民事诉讼中故意作出存在错误的司法鉴定意见,帮助当其辩护人认为:1.上诉人虽收受了中实公司的礼品,答应在鉴定时帮忙,但未通过伪造证据的手段实现,也未实施伪造证据的行为,与中实公司未就伪造证据进行过沟通,不存在共同犯意,不能认定其有帮助伪造证据的主观故意。2.根据绍兴市建设工程造价管理处《综合解释》规定,2005年1月1日前签订的工程合同,如因甲方原因造成工期延误,对人工、水、电可以计补价差,在案据可证实工期延误甲方确有责任,且绍兴市建筑业管理局就此明确回复应于计补,且建筑业管理局位阶高于下设处室,上诉人按此回复作出鉴定并无不当。且对建管局回复的合理性审查属于法院裁判范围,不属鉴定范围,不应由上诉人负责,3,鉴定报告出具的意见是工期延误暂按因建设单位原因造成,民事判决对该报告独立分析后作出判断,充分反映了司法鉴定报告的合法合规性,民事判决生效后的新证据不能证实原诉讼过程中鉴定人员是否依法履职。4.通常情况按94定额人工费不应计补,鉴定人员对人工量无选择权力,但计补标准中争议的主要是人工信息价。94定额中的日工资单价与市场价格严重脱节,且绍兴市建设工程造价管理处也未出具相匹配的人工信息价,故上诉人对施工期间人工市场单价与管理处发布的一、二、三类工人人工信息单价进行了比较分析,测算可计补的人工单价,并提供鉴定意见并无不当。94定额与03定额工时相同、人工费内容相同,上诉人参与了绍兴市定额站出具的有关拆迁安置房各类工权重比例的函进行分析计算,并不是简单按

关于上诉理由及辩护意见,本院评析如下:

(4)上诉人接受人民法院委托担任鉴定人,明知其所作鉴定会对司法机关的正常诉讼活动造成妨害,仍帮助中实公司出具对其有利的司法鉴定。综上,应认定上诉人与中实公司有共同犯罪故意。

3.关于辩护人提出根据绍兴市建设工程造价管理处《综合解释》规定,在案证据可证实工期延误甲方确有责任,对人工、水、电可以计补价差,且绍兴市建筑业管理局就此明确回复应予计补,建筑业管理局位阶高于下设处室,上诉人按此回复作出鉴定并无不当的辩护意见,经查:

4.关于辩护人提出上诉人出具的鉴定意见是工期延误暂按因建设单位原因造成,民事判决对崟定意见分析判断后予以采信,判决生效后出现新的证据不能证实原诉讼过程中鉴定人员未依法履职的辩护意见,经查,涉案司法鉴定在工期延长而增加的费用部分就工期延长的责任陈述为“暂按工期延误均由建设单位原因造成”,但该部分并未涉及水、电、人工费用的计补。该鉴定的记录方式极易造成水电、人工的计补与工期延误无关的误解。结合被告人供述,其知道建管局的回复效力可疑,为规避责任在鉴定中写明“暂按”,故应认定其故意不依法履职。

本院认为,原判认定上诉人郭莉芸收受民事诉讼一方当事人财物,接受请托,违反规定故意作出有利于一方当事人的错误的鉴定意见的事实清楚,适用法律正确,量刑时对郭莉芸的犯罪事实、社会危害性、悔罪表现等均已予以考量,量刑适当。上诉人郭莉芸及其辩护人均提出应认定其无罪的上诉理由及辩护意见不成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

本裁定为终审裁定。