【案例】北京建筑律师最高法院再审申诉市政设施合同纠纷起诉一审反诉上诉二审再审抗诉申诉

一审程序中未完成举证，二审程序中又申请鉴定，人民法院如何处理？

（一）人民法院不能一概不予准许

2012年《民事诉讼法》修正后，改变了，对于证据失权问题的态度，对于逾期提供证据的，并非一概不予采纳。故即使一审诉讼中，当事人明确表示不申请鉴定，或者通过不支付鉴定费用、拒不提供相关材料的方式，致使无法通过鉴定查明相关事实的，二审程序中，其又提出鉴定申请的，鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性，人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查，而不能以其一审时未鉴定为由，一概不予准许。

（二）人民法院认为确有必要的，才予以允许

确有必要，一是指鉴定对于查清案件相关事实却有必要，在理解上可以参照本条第一款“认为需要鉴定”。之所以在二审中再次审查是否必要，一则是再次强调慎重启动鉴定的原则，二则是因为一审裁判作出后，可能案件情况有变化，原来一审时需要鉴定的情形，可能已经消失，比如，一审裁判作出后，双方当事人通过和解救工程造价达成了协议，或者一方当事人找到了双方曾经就工程造价协商一致的证据，通过现有证据可以确定工程造价。二是指鉴定对于案件处理确有必要。如果当事人在一审中虽然没有申请鉴定，但是一不影响二审处理结果的，则不属于确有必要。比如，一审时虽然双方存在争议，但二审时一方对另一方主张的数额明确表示认可的，则不再需要鉴定；再如，二审经审查认为，案件符合法定情形，应裁定驳回或者需要当事人另行起诉的，也不属于确有必要。三是指当事人不仅申请鉴定，而且表示愿意缴纳鉴定费用、提供相关材。为了防止二审准许鉴定后，当事人又不缴纳鉴定费用，或者拒不提供相关材料，二审在准许之前，应当确认当事人愿意缴纳鉴定费用并提供相关材料。

（三）准许鉴定后，依照《民事诉讼法》第170条第一款第三项的规定处理
人民法院认为鉴定确有必要的，如何处理？实践中常有两种做法：（1）二审法院直接委托鉴定；（2）二审法院发回一审法院重审。我们认为，应当进行鉴定而没有鉴定，致使基本事实不清的，应当依照《民事诉讼法》第170条第一款第三项规定处理，即“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：，，，，（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，具体采用哪种做法？应结合案情判断，并听取当事人的意见。因为二审如果自行委托鉴定，并依据鉴定意见作出裁判，涉及当事人的审级利益，相当于对于鉴定意见的质证，为经过两审程序，故只有在双方当事人都愿意放弃审级利益，并同意二审法院直接委托鉴定的情形下，二审法院才可以直接委托鉴定。