【案例】北京建筑律师最高法院再审申诉园林绿化工程纠纷起诉一审反诉上诉二审再审抗诉申诉；

“人民法院认为需要鉴定”包含两层意思：

（1）并非所有争议都需要鉴定，对鉴定应采取慎用的态度。除非不坚定，不能查明相关事实，否则不能轻易启动鉴定。从实务来看，建设工程鉴定时间长、成本高，对鉴定应当慎用，不鉴定可以查明事实的，就不应该进行鉴定；对部分事实进行鉴定，即可查明事实的，不应对全部事实进行鉴定。本解释第28条有关“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”的规定以及第31条有关“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求全对部事实鉴定的除外”的规定，即是，慎用鉴定的体现。

（2）是否进行鉴定？应由人民法院决定，并非只要当事人申请鉴定，就一概许可。是否准许？人民法院应当结合“申请鉴定的事项与待证事项有无关联、鉴定的事情对证明待证事实无意义”进行审查。需要说明的是，《民事诉讼法》第76条第二款规定，“当事人未申请鉴定的，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，该款也使用了“人民法院认为需要鉴定”的表述，但是该款规定的是人民法院依职权委托鉴定的情形。结合本条规定，应理解为在当事人未提出鉴定申请，人民法院认为专门性问题需要鉴定的，应当首先向当事人释明，由当事人提出鉴定申请，只有在满足依职权调查收集证据的情形下，才依职权委托鉴定，这也体现了对当事人处分自己诉讼权利的尊重。

（三）当事人未申请，人民法院应当向负有举证责任的当事人进行释明

1.释明的对象为对该专门性问题相关的待征事实负有举证责任的一方当事人

哪一方负有举证责任？应当结合具体案情判断。比如，在承包人诉请工程款的诉讼中，一般情况下，承包人应当对工程造价承担举证责任，但并不绝对。如果承包人以合同约定的固定工程总价的金额主张工程款，但是发包人认为工程没有完工或者发生了设计变更，工程造价应少于约定的固定总价的，发包人应当对是否少于、哦，多少承担举证责任。有如，承包人诉请工程款，但是发包人以工程质量问题提出抗辩或反诉的，发包人应当在工程质量是否存在不合格情况下承担举证责任。再如，在逾期竣工的情形下，发包人和承包人就逾期竣工的原因和责任主体存在争议的，因承包人是工程施工方，原则上应保证工期符合合同约定，故其若主张逾期竣工的原因不在己方的，应当对此承担举证责任。确定哪一方负有举证责任？一方面是因为申请鉴定方原则上应预交鉴定费用，更为重要的是负有举证责任的一方，若未完成举证责任的一方，若未完成举证责任的，应承担举证不能的法律后果。

2.人民法院应当进行释明

所谓释明，既是一种权利，也是一种义务，具体是指人民法院应当告知当事人鉴定的必要性，以及不鉴定的法律后果，并咨询其是否申请鉴定。

二、人民法院释明后，当事人未完成举证应承担举证不能的法律后果

（一）当事人未完成举证包括的情形

经人民法院释明后，当事人未申请鉴定或者虽申请鉴定但未支付鉴定费用、或者拒不提供相关材料，都属于未完成举证的情形。未申请鉴定，即在人民法院释明后，明确表示不申请，或者在人民法院规定期限内没有提交鉴定申请。申请鉴定但未支付鉴定费用，在实践中比较常见，包括未足额支付的情形。拒不提供相关材料，是指鉴定人拒进行鉴定的材料，比如，对于工程造价鉴定，鉴定人应当以建设工程施工合同所约定的计价方法及法律规定作为造价鉴定依据，以建设工程施工合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发包人、承包人认可的其它有效文件作为造价鉴定资料，并对下列内容进行审查：工程量、综合单价的应用、定额应用、费用应用、材料量价计取、设计变更手续的齐全、增减内容签证与实际情况是否相符等。这其中所需的施工合同、补充协议、变更签证、现场见证、施工图等鉴定资料，如果当事人拒不提供材料，致使鉴定无法进行的，则当事人应就此部分承担举证不能的法律后果。应注意的是，提供相关材料，应为双方当事人的义务，因施工材料有的在承包人处，有的在发包人处，无论是哪一方申请鉴定，另一方都有配合的义务。若不配合鉴定、拒不提供自己掌握的相关材料，致使对某一争议事实无法通过鉴定的，拒不提供材料，一方应承担不利后。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人，主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。

（二）如何理解举证不能的法律后果
负有举证责任的一方当事人如果未能通过鉴定完成举证的，则其针对鉴定相关的待证事实的主张不能成立。比如，承包人诉请工程款，发包人以工程质量不合格为由提出抗辩的，而发包人又未申请鉴定的，则发包人的抗辩理由不能成立，不能以此对抗承包人的诉请。再如，在承包人诉请工程款的案件中，如果工程造价通过双方的合同约定、接受过程无法确定，需要进行司法鉴定，则承包人承担举证责任，如果因承包人的原因导致鉴定没有进行，致使对案件争议的事实，无法通过鉴定意见予以认定的，承包人应承担举证不能的法律后果。

实践中，对该法律后果如何理解存在争议：第一种观点认为，承包人在诉讼请求中对工程造价提出了一个数额，发包人不认可，但主张另一个数额的，如果承包人不能举证证明自己主张的数额，则应当按照发包人认可的数额认定工程造价。第二种观点认为，承包人在诉讼请求中对工程造价提出了一个数额，如果承包人不能举证证明的，属于工程造价无法确定，应当驳回承包人的诉讼请求。笔者倾向于第一种观点。按照第二种观点，承包人因证据不足被驳回全部诉讼请求，若承包人就同一事实再次起诉，按照一事不再理原则，不应受理。如此一来，承包人的工程款没有法律救济途径，会造成承包人干的活，但拿不到钱的结果。按照第一种观点，发包人认可了一个数额，可按自认处理，一方面使得承包人承担举证不能的法律后果，同时又不至于双方当事人之间的利益太过失衡。