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【案例】北京建设律师工程造价鉴定证据质证

2021-06-24 10:35:23发布

为执政是指当事人围绕证据的真实性,合法性以及与待证事实的关联性,针对证据有无证明力和证明力大小?进行说明和辩论的过程。执政虽然是当事人,对对方证据的反驳的过程,但也是法官通过诉讼各方的“反驳和攻击对”证据予以审查的过程,从而对案件事实进行判断和裁决。故从诉讼活动角度来看,这正还念事实,法官得以利用司法权对鉴定意见这一证据进行审查,是法官回归为裁判者,防止(以鉴代审)的重要手段。

质证作为一个法定程序,应由人民法院组织进行。只要是当事人提交的证据,人民法院在采纳之前,都应当组织各方当事人进行质证,所以执政不仅是发生在一审程序,也可能发生在二审程序。比如,一审程序中没有委托鉴定二审程序中,委托鉴定形成的鉴定意见,二审法院应当组织当事人对鉴定意见进行指正。

对于鉴定意见,实践中存在质证难,采信难这两大难题。鉴定意见质证,是指当事人很难在执政过程中发生前对鉴定过程与鉴定方法深入有效的了解,在质证程序中,很难对已经做出的鉴定意见提出有效的质疑。由于司法鉴定意见是一种特殊的证据形式,设计专门知识,如果当事人及其代理人缺乏有关专门性问题的相关知识,或者专业背景,对鉴定意见的咨询仅停留于感性认识层面,基本上仅能针对鉴定意见的合法性提出意见,对鉴定意见的关联性和客观性几乎少有或者无法质疑。鉴定意见采信难,是指鉴定意见经过法庭调查与辩论后,法官仍然很难决定是否将该鉴定意见采纳为证据。鉴定意见采信难的原因,主要在于鉴定意见的专业性,导致鉴定意见质证效果有限,质证环节对法庭采信的影响有限,质证如果流于形式,自然对认定案件事实不能发生影响。

为了解决上述问题,《民事诉讼法》规定了专家辅助人制度和鉴定人出庭制度。《民事诉讼法》第79条规定,当事人可以申请人民法院通知,有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第122条第一款规定,“当事人可以依照民事诉讼法第79条的规定,在举证期限届满前申请1至2名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,是为当事人的陈述,,,”;第123条规定,“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质,,,,”此为《民事诉讼法》于2012年修正时新增加的“专家辅助人”或者称谓“诉讼辅助人”制度,目的是增强当事人的质证能力。专家辅助人参与审判程序属于当事人委托的专业人士,扮演着诉讼参与人的角色,其可以从专业角度对鉴定人进行询问,协助当事人质疑或者支持鉴定意见,从而弥补当事人在专门知识领域质证能力的不足,也可以为法官准确判断鉴定意见的客观可靠性提供参考。

言辞原则要求庭审质证活动应该以言辞陈述或辩论的方式展开,未经言辞方式提出和调查的证据,均不得作为裁判的根据。只有法官亲自参与,并在当事人和其他诉讼参与人到场的情况下,通过这种言辞质证的方式,才能使法官对座位裁判基础的证据保持全面而充分的接触和审查,为法官查明案件事实真相提供保障。因此,对于鉴定意见的质证,亦有赖于鉴定人出庭制度。在鉴定人出庭作证的情况下,民事诉讼中的双方当事人及其代理人能够当庭就鉴定意见中的问题或疑惑,或者鉴定意见中没有反映出来的但与鉴定有关的问题,进行质疑或者反驳。如果鉴定人不出庭,当事人无法在法庭上询问鉴定.人,对鉴定结论有疑问不能当庭质证,容易导致当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的科学性产生怀疑。另外,鉴定人到庭陈述期鉴定结论,有利于人民法院全面了解案情,正确分析判断鉴定结论的证据价值,从而确定鉴定结论的可靠性和证明力。从国外立法来看,对鉴定人口头陈述也是比较重视的。根据《民事诉讼法》第78条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。即并非所有的案件鉴定人都要出庭,但如果当事人对鉴定意见有异议的,鉴定人应当出庭;虽然当事人对鉴定意见没有异议,但人民法院认为有必要,鉴定人也应当出庭。如果拒不出庭的,鉴定意见不得采纳,并且当事人可以请求返还鉴定费。这一规定对于解决实践中鉴定人不愿出庭的问题,有着重要的意义。

综上所述,人民法院在组织当事人对鉴定意见进行质证时,要防止执政程序流于形式,要合理利用专家辅助人制度和鉴定人出庭制度,引导当事人围绕鉴定意见的真实性、合法性、关联性充分发表质证意见。

(二)人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据

鉴定意见经质证后,面临是否被人民法院采纳的问题。人民法院对鉴定意见进行审核,决定能否作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用(华人民共和国民事诉讼法)的解释》第104条第二款规,“不反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定案件事实的根据”。第105条规定,“人民法院应当按照法定程序,全面客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果”。

根据上述规定,人民法院对鉴定意见审核,一方面是审核鉴定意见的来源和形式,即鉴定意见的行程是否合法。比如,存在(鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足的)等情形的,鉴定意见不能作为认定事实的根据,当事人可申请重新鉴定。另一方面,对于鉴定内容,比如,委托鉴定的材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段、鉴定过程、鉴定结论等专门问题进行实质性的审查。

(三)鉴定人根据未经质证的材料做出的鉴定意见,人民法院如何处理

根据前文所述,鉴定意见应具有科学性,人民法院在审核时,应对此作出审查。审查鉴定意见是否具有科学性、主要依据鉴定原理、鉴定方法是否科学、鉴定分类是否正确,用于鉴定的资料材料是否真实可靠、鉴定中采用的特征数量是否充分、质量是否符合标准等等。其中,鉴定材料是供鉴定人进行分析判断,并据此作出鉴定意见的物质条件,是进行直接认识、分析、判断的对象。鉴定材料是否真实客观?直接影响到鉴定意见的准确性及证明力大小。比如,在工程造价鉴定中,若当事人在合同中约定按实结算,则当事人是否提交工程变更的材料,现场签证材料以及提交多少?直接影响工程造价数额。为了保证鉴定材料的真实客观,本解释第33条特别规定,人民法院组织当事人对有争议的鉴定材料进行质证,质证后再交给鉴定件。从程序上规范鉴定材料的提交,是为了让各方当事人了解鉴定意见具已作出的资料,防止因鉴定材料不真实、不全面,导致鉴定意见不客观,不科学的现象。

但是实践中往往存在鉴定意见提交程序不规范情形,如果鉴定人讲当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据并作出鉴定意见,人民法院如何处理,对鉴定意见应否采纳?由于鉴定活动,蜥蜴鉴定人运用专门技术、知识、经验和技能,对案件某些专门性问题进行分析、鉴别和判断后作出结论性意见的过程,鉴定周期往往较长,为了避免重复鉴定增加当事人的诉讼成本,当出现鉴定人直接将当事人有争议的微惊之症的材料作为鉴定依据的情形,人民法院首先应采取程序上的补救措,组织当事人就该部分材料进行质证,听取当事人的质证意。经质证程序后,如果人民法院认为该部分材料真实合法,能够作为鉴定资料,咋不影响对鉴定意见的采;如果认为该部分材料真实性存疑,或者存在其他情形,不能作为鉴定意见的,则对根据该材料做出的相应的鉴定意见不予采,不能作为认定案件事实的根据。

需要说明的是,《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第34条第一款规定:“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。”本条之所以规定是在鉴定人将未经质证的鉴定意见作为鉴定依据且已经作出鉴定意见的情形下,采取的程序补救措施,由人民法院组织当事人对该部分材料进行质证。如当事人对鉴定材料无疑,则意味着当事人对该鉴定材料已经发表了“无异议”的意见,如果人民法院再对当事人无异议的鉴定材料进行质证,没有实际意义;如果当事人对鉴定意见有异议,则应按照本