【案例】北京建设律师启动工程造价鉴定

具体到建设工程领域，如果当事人已经建设工程施工合同的价款结算达成协议，则应当格守承诺，不能事后反悔，企图通过造价鉴定推翻自己已经认可的工程价款结算协议。对于当事人违背诚实信用的造价鉴定申请，人民法院当然不能支持。

一般而言民事诉讼领域的城市信用原则大致可以分为两类：一类是行为意义上的诚实信用；另一类是实际意义上的诚实信用。行为意义上的城市信用，是指当事人及其他诉讼参与人在民事诉讼中实施诉讼行为、行使诉讼权利或履行诉讼义务，以及法官行使国家审判权进行裁判应当诚实信用。实质意义上的城市信用，是指法官、当事人及其他诉讼参与人在诉讼过程中必须维持双方当事人的利益平衡、当事人利益与社会利益平衡，其实指示公平与衡平。自2012年《民事诉讼法》新增规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则以来，当事人参与诉讼的诚信意识不断增强，诉讼秩序大为改观。但不可否认的是，在司法实践中，仍有部分当事人在巨大利益面前，出尔反尔，不讲诚信，滥用申请鉴定的诉讼权利。《民事诉讼法》第76条虽然规定“当事人可以就查明事实的专门性问题，向人民法院申请鉴定”，但该款并未明确，如果当事人滥用申请鉴定权利时，人民法院是否允许去鉴定申请。对此，《最高人民法院关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]的解释》第121条做出了回应。该条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”

   具体到本条规范对象，当事人在诉讼前已经达成了工程价款结算协议，应视为双方以认可工程价款结算方式及结算金额，之后当事人一方又申请工程造价鉴定试图否定之前的协议，显然是一种不诚信诉讼行为。而且，在当事人就结算工程价款达成协议的情形下，按照双方协议约定处理，既尊重了当事人的意思自治，也节约了司法资源，对争议解决显然更加有利。因此，当事人一方再申请鉴定，人民法院可将其归入上述司法解释中的“对证明待证事实无意义的”情形，不予准许。

二、关于“诉讼前建设工程价款结算达成协议”的理解

（一）“建设工程价款结算”的概念

所谓建设工程价款结算，是指对建设工程施工合同中的价款进行，约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。一般而言，建设工程价款结算，根据建设工程的行业惯例，可以分为工程预付款结算、工程进度款结算、工程竣工价款结算三类。具体到本条规范对象，司法实践中，发包人和承包人主要是针对工程进度款结算和竣工价款结算达成协议。本条规定所涉最常见的争议是发包人和承包人在就建设工程竣工结算事项达成协议后，一方反悔，不按协议履行，在诉讼中申请对工程造价进行鉴定的情形。但除此之外，司法实践中也有发包人与承包人解除建设工程施工合同后，承包人中途退场，在建设工程尚未竣工前行下，双方当事人进行建设工程价款结算的情形。此种情况属于建设工程进度款结算。另外，司法实务中还偶见双方当事人解除建设工程合同时，发包方只给付了建设工程预付款，还未聚会，约定给付工程进度款条件的情形。此时，双方当事人只能进行建设工程预付款结算。

（二）如何理解“达成协议”

根据建筑行业惯例，发包人、承包人一般都会在合同条款中对涉及工程价款结算事项进行全面决定。但建设工程施工合同因履行期限长，受国家政策、市场变化及规划调整诸多条件影响很难完全按照施工合同既定条款执行。故应允许并尊重当事人在合同履行出现重大变化时对工程价款结算约定进行相应调整。本条规定中的“对建设工程价款达成协议”即使双方在履行合同过程中就工程价款结算达成的新协议。该协议多数依赖于施工合同中已有的相关约定，但不排除双方当事人达成新的约定条款。此外，本条规定所指的协议，桐城市发包人与承包人就了结双方之间因施工合同产生的权利义务关系，而达成的工程结算协议。从司法实践看，多数工程款结算协议并非单指结算工程价款内容，而是对违约责任、损害赔偿等事项所达成的一揽子解决协议。因此，本条规定所称“结算达成协议”，更类似于事后清算协议，与建设工程施工合同中事先约定的结算条款完全不同。

  同时，实践中，还有以继续履行施工合同为前提的工程价款结算。例如，发包人和承包人结算工程进度款后，发包人未按约定支付工程进度款，承包人再继续履行建设工程施工合同的前提下，起诉要求发包人支付工程进度款。另外，本条起草过程中也曾提出协议，对象是否还包括对其他专门性问题，最终未做规定，但留下的问题仍待回应：当事人对工程质量停工、窝工损失、工期损失等事项事后达成协议，当事人一方不服申请人民法院进行鉴定的，人民法院是否准许？我们认为，司法实务中确实存在对上述专门性问题达成协议后，当时一方不服又申请鉴定的情形。但这些情形都与应支付工程价款数额直接相关，已经作为达成工程价款结算协议的考量因素，在工程价款结算中一并考虑。既然本条规定已经明确，在当事人就工程价款结算达成协议情形下，当事人不得事后申请鉴定，作为构成工程价款结算考量因素的工程质量等其他专门性问题，自然一般没有必要再允许当事人申请鉴定。但不可否认的是，司法实务中确实存在基于欺诈、重大误解或者恶意串通等原因， 双方当事人签订设计工程质量等协议的情形。此时，如果当时一方在诉讼中提出的证据足以证明建设工程质量等存在不实情形，应允许当事人一方申请人民法院委托进行相关鉴定。

三、如何理解“诉讼前”

与本条中“诉讼前”的条件，在司法解释起草征求意见过程中，也有不同观点。一种观点认为，本条规定所适用的案件中，大多数情况下，当事人都是在友好协商气氛下自愿签订的建设工程价款结算协议。至于少数情况下，在诉讼中达成的建设工程价款结算协议，则多由法院介入成分，更多因为看着诉讼和解。另一种观点则认为，虽然多数情况下建设工程价款结算协议都是在诉讼前达成，但不能因此而忽略少数诉讼中当事人达成建设工程价款结算协议的情形。此类建设工程价款结算协议未必由法院的介入，甚至很多时候法院事先都不知情。诉讼中，当事人就建设工程价款达成结算协议与诉讼前达成同类协议，两者只有时间先后区别，内容都是当事人对结算价款的真实意思表示，都应予以尊重和保护。因此，人民法院应予并致同样情况同样处理的原则，对诉讼中达成建设工程价款结算协议的情形，类推适用本条规定处理。我们认为，第二种观点更可取。虽然本条规定起草时只是对本条所涉最常见情形作了规定，并没有涉及诉讼中达成建设工程价款结算协议，但这并不表示当事人在诉讼中达成建设工程价款结算协议、当事人一方用申请工程造价鉴定的，人民法院应对该鉴定申请予以准许。

  还需说明的是，本条所指当事人的范围不限于发包人与承包人，从司法实践看，还包括发包人与实际施工人之间、专业分包工程发包人与专业分包工程承包人之间、承包人与转包人之间等。

三、如何理解本条中“诉讼中，一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”

    司法实践中，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议后，诉讼中，方当事人不承认结算协议，试图通过申请工程造价鉴定推翻结算协议的情形并不罕见。对此，本解释第28条明确规定 “当事人约定按照固定价结算工程价款，易峰当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”，这也是禁止反言和诚信原则的表现。根据《民事诉讼法》第76条第一款规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资质的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”。显然，工程造价属于本本款所指专门性问题，当事人依法可以申请鉴定。而所谓工程造价鉴定，是指鉴定机构接受人民法院或者仲裁机构委托，在诉讼或者仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。依照我国民事诉讼中，对于涉及专门性问题的事实的判断也是通过鉴定的方法得出的鉴定意见，同样只有人民法院委托的鉴定人出具的鉴定意见的诉讼活动才是民事诉讼法上的鉴定。

    1.鉴定程序启动的条件

通常而言，启动鉴定程序，需要满足以下要求：（1）须是案件事实认定问题。鉴定程序的启动，必须是针对存在争议的案件事实中的问题。至于法律适用问题，则属于法院依法裁判的范围，不应纳入鉴定的范围。（2）须是专门性问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。基于事实认定属于法院行使审判权的职权范畴，鉴定程序的启动，对于诉讼程序、诉讼效率的影响等因素的考虑，对于一般性的事实，认定问题应当由法官根据举证责任的有关要求，通过法庭调查等程序来予以认定，不可由鉴定程序越俎代庖。（3）须符合必要性的要求。鉴定所要解决的问题，应当是通过其他方式不能解决，只有通过鉴定才能解决或者说是应当排除以其他低诉讼成本方法查明案件的可能性。

    2.鉴定程序的启动方式

根据《民事诉讼法》第76条规定，鉴定启动的方式有两种，当事人申请启动和人民法院依职权启动。前者是当事人可以就查明事实的专门性问题，向人民法院申请鉴定，后者是当事人未申请鉴定人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具有资质的鉴定人进行鉴定。两者鉴定启动方式之间的关系为，当事人申请鉴定为主，法院依职权委托鉴定为辅。理由在于，鉴定意见属于法定证据形式，申请鉴定是当事人履行举证责任的内容，在其需要运用鉴定意见证明自己提出的事实主张时，应申请鉴定。