【案例】北京建设工程律师发包人以工程质量纠纷为由提起的反诉与承包人提起的施工合同纠纷本诉合并

发包人以工程质量纠纷为由提起的反诉与承包人提起的施工合同纠纷本诉合并

最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一，第16条，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提起反诉的，人民法院可以合并审理。

本条是关于发包人以工程质量纠纷为由提起的反诉与承包人提起的施工合同纠纷本诉合并的规定。

在司法实践中，承包人为追索工程款而提起的建设工程施工合同纠纷案件后，发包人通常会以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由要求减少给付工程款的数额。对于发包人所提出的主张属于抗辩还是反诉问题，由于一直没有明确规定，司法实践仍仍有不同意见，为了保持裁判规则的统一性，本解释对该问题再次与明确、细化，规定了哪些情形属于抗辩？哪些情形属于反诉可以合并审理？便于司法实践统一适用。发包人要求承包保人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，并据此要求不付、少付、迟付所欠工程款。一方面，不少发包人提出这一主张的目的是拖延诉讼，希望能够少付、迟付工程款；另一方面，发包人的主张包含有请求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的独立诉讼请求，而非单纯对支付工程价款的抗辩，因此，应当通过提起反诉或者另行提起诉讼解决。发包人在未提起反诉或者另诉的情况下，直接以此为由，请求减少、迟延给付或者拒付工程价款的，不予支持。对于该主张的性质是抗辩还是反诉？实践中存在较大争议。考虑到抗辩和反诉制度功能的设置不同，对法院诉讼程序和当事人诉讼权利影响较大，实有区分之必要。

一、承包人已先行提起本诉

根据《民法典》第799条第一款规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。由此看出，承包人在完成符合合同约定的工程交付发包人后，发包人应当及时按约定结算，并支付工程款。发包人拖欠工程款，承包人有权提起诉讼主张权利。本条规定使用的前提是承包人通过诉讼形式向发包人主张工程款。

本条规定中的承包人应做扩大解释，不仅只直接与发包人签订建设工程施工合同承包人，还包括转包关系和违法分包的实际施工人，以及借用资质的单位和个人。此处的承包人应繁殖，有权向发包人主张工程款，同时又对发包人承担质量责任的人。司法实践中，主要包括以下三种情形：

（1）具有相应施工承包资质的承包人，其为合法承包人，直接与发包人签订合同协议书。

（2）转包、违法分包的实际施工人。该实际施工人虽然与发包人没有直接合同关系，但有权突破合同相对性向发包人主张权利。本解释第43条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包或者违法分包建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内，对实际施工人承担责任。”此规定明确了实际施工人可以发包人为被告直接起诉。同时，该实际施工人还与转包人、违法分包人，一起对工程质量损失向发包人承担连带赔偿责任。

（3）借用资质的单位和个人，亦称挂靠人。在发包人明知存在借用资质挂靠施工的前提下，借用资质的单位和个人作为实际施工人有权向发包人主张工程欠款。同时，借用资质的单位和个人还应就工程质量损失向发包人承担连带赔偿责任。

上述情形中，发包人均有权就工程质量提出抗辩与索赔。

二、判断抗辩还是反诉的参考标准

反诉，是指被告向原告提出的，可以成为独立诉讼标的且能够系属于本诉审理法院的诉讼请求。反诉是民事诉讼中原告享有的诉讼权利，也是对抗原告诉讼请求，保护自己合法权益的诉讼手段，其性质是一种独立的请求权。

关于抗辩与反诉的区别，主要集中在法律性质、目的、提出时间、诉讼地位、法律效果、处理方式等方面。具体而言，反诉成立了一个新的诉讼法律关系，必须与本诉源于同一事实和同一法律关系，其目的是为抵消或者吞并原告的诉讼请求或者是原告的诉讼请求失去意义；而抗辩则是被告针对原告的请求、事实、理由提出有利于己方的事实、证据、理由，以否定原告的主张、维护自己的合法权益，也便于法院查明事实、分清是非。由此可见，反诉是一种独立的诉，而抗辩只是被告反驳，原告诉讼请求的一种诉讼手段、防御方法。当然，反诉的独立性又是相对的，不是完全的，反诉对本诉具有一定的依赖性，反诉必须以本诉的提起为前提。

就反诉与抗辩的区别而言，对当时影响最大的主要在于反诉案件受理费的缴纳和法院的处理方式不同。即对于反诉，被告必须缴纳反诉案件受理费，法院必须依法对反诉请求作出明确裁判，而对于抗辩，被告不需要缴纳诉讼费用，无论抗辩理由是否成立，法院都不需要对其另行作出裁判。因为，就被告提出“减少支付工程款”的主张方式而言，如果以抗辩形式提出，可以反诉形式提出均能达到同样的处理效果，则被告无疑会首选以抗辩形式提出。

司法实践中，准确判断抗辩还是反诉的参考标准，主要包括两方面：（1）看被告的主张是否超越原告诉讼请求的范围；（2）被告对原告是否具有独立的请求给付内容，特别是后者，是被告积极主张权利的体现，以此作为判断反诉的标准，更具有直观性，简单易操作。如果被告的主张超越了原告的诉讼请求范围，且有独立的请求给付内容，则只能以反诉方式提出，必要时应向被告解明，被告坚持不提反诉的，应在判决书中告知被告另行起诉或通过其他方式解决。如果被告的主张没有超过原告请求范围，也没有独立给付请求内容，则可以抗辩方式提出，二者应当综合考量。如原告向被告主张工程欠款，被告提出已经超付。显然，被告的主张虽然超过了原告的诉讼请求范围，但不具有独立的给付请求内容，故只能认定是抗辩，得抗辩理由成立的话，法院会直接驳回原告索要工程欠款的请求，而不会判决原告向被告返还超付的工程款。如果被告主张要求原告返还超付的工程款，则被告的主张具有独立的给付请求内容，显然属于反诉，应按反诉处理。

三、发包人主张属于抗辩的情形

（一）被告仅以工程质量问题主张减少工程款，

如果被告仅以质量问题提出“减少支付工程款”的主张的，应当属于抗辩。基于前述判断标准，对于被告主张“减少支付工程款”问题，显然是被告承认拖欠原告工程款，只是处于质量问题而要求减少支付，即被告的主张没有超过原告诉讼请求范围，且属同一法律关系，而减少工程价款的主张虽然有给付内容，但实质仍系在原告主张工程欠款基础上的抵消主张，不具有新的独立的给付内容，故仍应认定为抗诉，而无需提出反诉。同理，如果被告不提出“减少工程款”，而是以工程存在质量问题给其造成损失为由直接拒绝支付剩余工程款同样是抗辩而非反诉。

（二）被告提出原告在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形要求减少工程价款的

原告要求支付工程结算价款，工程已经竣工验收合格被告提出能够在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，说明工程质量存在问题，要求减少应付工程价款。此时，被告的主张不构成一个独立的诉，也没有独立请求原告向其支付和给付内容，应作为抗辩审理。

（三）被告因原告拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复、费用的

建设工程质量不符合约定，原告作为承包人有维修义务。因原告拒绝修复，被告另行委托第三人修复后才能通过竣工验收，此时对原告主张工程结算价款的主张，被告提出在应付原告工程价款中扣除相应的修复费用的主张。被告要求原告承担修复费用的主张虽然可以构成一个独立的诉，但该主张未超出原告的诉讼请求范围，因此，应尊重被告意见。对被告选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求被告另行提起反诉。

审判实践中应注意的问题

一、施工合同约定违约金可以直接从工程款中抵扣，被告主张减少工程款并抵扣的，应否提起反诉

建设工程施工合同纠纷中，经常发生，被告将反诉内容作为抗辩意见提出，要求直接在本诉中抵扣工程款的情况。对此，应当准确判断上述主张属于反诉还是抗辩，并根据案情分别作出释明。对于承包人向发包人主张工程欠款，而发包人以承包人逾期竣工或者工程存在质量问题，要求承包人承担违约赔偿责任的，根据前述反诉与抗辩的识别标准，很容易判断出被告的主张属于反诉请求，应按反诉处理。但由于双方当事人在合同中已明确约定可直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中已扣减，原告也同意在本书中根据双方合同的约定直接结算抵扣，也可以在本硕中一并处理，将被告的该主张视为抗辩，无需再提起反诉。

二、一审认为是反诉，二审认为是抗辩，或者一审认为是抗辩，二审认为是反诉的，应如何处理？

对于被告的主张是否属于反诉还是抗辩问题，不仅当事人之间有争议，一审、二审法院之间可能也会观点不一，存在分歧。

如果一审认为是反诉，二审认为是抗辩的，则由于一审按照反诉处理，必然会收取反诉的诉讼费用，并对反诉请求进行认定和裁判（支持或者驳回该反诉请求）。此时，二审如果认为是抗辩的，则有可能存在两种处理结果：如果抗辩理由成立，则有可能会与反诉理由相同，此时，二审法院很可能会考虑到诉累和司法资源有限等问题，维持一审的裁判结果。当然，二审法院也有可能进行改判。如果抗辩理由与反诉理由不一致，一般认为一审反诉不成立，则二审会发回重审或者改判，驳回反诉请求。

如果一审认为是抗辩，二审认为是反诉的，咋处理方式较为简单：第一种处理方式，因为二审法院认为被告主张属于反诉，即相当于二审程序增加了反诉的请求。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第328条的规定，“在第二审程序中，原告增加独立的诉讼请求或者原审，被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则，就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的告知当事人另行起诉”，二审法院可以就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。当然，如果二审法院将案件发回重审，则被告可以在重审一审中提起反诉。具体法律依据为《民事诉讼法》第140条的规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与原告有关的诉讼请求，可以合并审理”；《最高人民法院关于适用（华人民共和国民事诉讼法）的解释》第251条规定：“二审裁定撤销一审判决，发回重审的案件，当事人申请变更增加诉讼请求、或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照《是诉讼法》第140条规定处理。”

三、反诉不予受理，能否仅以“本院认为”的说理部分中驳回

司法实践中，除非法院要求当事人以反诉的形式主张权利的，应当予以立案，否则，如果当事人自己主动提起反诉，则法院在立案审查时，有可能不予受理。此时，法院只能按照本诉处理（判决），并对不予受理反诉在“本院认为”说理部分予以驳回。如果提起反诉一方的当事人，就一审不予受理反诉不服而提起上诉，而二审有可能认定一审对此处理属于违反法定程序。因为根据《民事诉讼法》第154条的规定“裁定适用于下列范围：（一）不予受理......”法院不予受理反诉，应当以裁定形式作出处理，而不应当在“本院认为”说理部分予以驳回。