【案例】北京建设律师建设工程施工合同为承揽合同的一种

建设工程施工合同为承揽合同的一种，也属于承揽完成不动产工程项目的合同。。完成工作成果的合同是指民事主体之间的一方当事人为另一方当事人完成某项工作，另一方当事人接受工作成果并支付工作报酬的合同。有义务完成工作成果的人称为承揽人或者承包人；有义务接受工作成果，并支付工作报酬的人，称为定作人或者发包人。完成工作成果的合同属于诺成合同、双务合同、有偿合同。承揽人或者承包人必须按照合同约定完成工作，而定做人或发包人必须接受工作成果并支付报酬。虽然承揽合同与工程建设工合同，均属于完成工作项目的合同，但是由于建设工程不同于其他工作的完成，工程建设合同除具有一般承揽合同的特征外，更具有意义班承揽合同不同的特点，如建设工程合同主体以法人为主，其投资大、周期长；建设工程合同的标的物是建设工程而不是其他物；建设工程合同系要式合同，国家对其具有严格的监督和管理；而且对国家的基本建设工程还要体现其计划性等特点。因此，我国原经济合同法合同法，将建设工程合同作为不同于承揽合同的一类新的合同作出规定，且《民法典》仍采用这种分类方法。由于建设工程合同是从承揽合同发展而来，其仍与承揽合同有着密切的关系，所以《民法典》第808条规定，建设工程合同章没有规定的，试用承揽合同的有关规定。

《2004年解》第11条曾规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。在本解释编撰过程中，有意见认为，民法典就建设工程施工合同的违约责任，确立的是严格责任原则，而不是过错责任原则，本条原规定已过错，追究承包人的违约责任与民法典规定不符，建议加以修改完善。本条是依据民法典第577条，第781条和第801条以及建筑法第58条，致60条和第74条的相关规定作出的规定。故讲条文中的过错，修改为原因，同时讲没为依据的英语支持修改为人民法院应予支持，与本规定其他条文的表述保持一致。本条规定包括以下两层含义：（1）因承包人原因造成建设工程质量不符合约定的，承包人应承担责任；（2）对承包人原因造成建设工程质量问题，发包人提出无偿修理、返工、改建，承包人拒绝的，发包人可以请求减少支付工程价款或者请求承包方支付合理的修复费用，而且对发包人的该项请求，人民法院应予支持。

我国《建筑法》第58条规定：“建筑施工企业对工程质量负责。建筑工程企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”据此，工程质量出现问题，就建设单位与承包人据建筑施工方来说，一般其责任应由承包方承担。但建筑工程质量出现问题，其原因也可能是多方面的，其中既可能是勘察、设计、监理方面的原因，也可能是建筑施工企业施工造成的。因此，建筑工程质量问题涉及的有关责任分担问题是一个非常复杂的问题。建设工程施工合同的双方当事人在《建设工程施工合同》中，一般对建设工程质量问题均有明确约定，座位建设工程的承包方，在建设工程施工中，应当按照合同约定进行施工建设，如果因施工人的原因造成建设工程施工的工程质量不符合合同约定，出现了质量瑕疵，七应依照合同约定的质量标准予以修复、返工、改建等。如果施工人拒绝修复、返工、改建，那么依据本条规定，发包人就可以请求减少工程价款，或者请求承包人承担工程修复的合理费用。

一、建设工程质量不符合约定应如何理解问题？

本条中建设工程质量不符合约定，应作广义理解，不仅包括工程质量不符合双方当事人约定标准，还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性规范标准等情形。因建筑工程施工方原因造成的工程质量问题，主要包括下列三种情形：

1.建筑工程施工方不按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题

工程设计图纸是施工的依据，施工技术标准也称施工技术规范，按照设计图纸和施工技术标准，施工是建筑工程质量得以保证的重要前提，也是划分责任的重要依据。在建筑施工中，有些施工方为了谋取非法利益偷工减料，不按照建筑工程施工标准要求的工序施工，在施工过程中用次料或者少用料，这些都会严重影响建筑工程的质量和安全，造成事故隐患。再者，建筑工程施工方还存在着擅自修改工程设计的行为。建筑工程设计是施工方继续施工的依据，施工方应当严格依照工程设计进行施工，建筑工程施工方擅自修改工程设计，是建筑工程出现质量问题的原因之一。

2.建筑工程施工方未按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等，造成的质量问题。

建筑材料、建筑构配件和设备不合格，是造成建筑施工质量问题的直接原因之一。因此，严格建筑材料、建筑构配件和设备质量的检验，是保证施工质量的重要手段之一。建筑工程施工方对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，是要依据一定标准进行的，即应当依据建筑工程设计要求、施工技术标准和合同的约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验。建筑工程施工方对，建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，是防止不合格的建筑材料、建筑构配件和设备用于建筑工程所采取的措施，不合格的建筑材料、建筑构配件和设备不得使用。如果施工方使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备而产生的质量问题，建筑工程施工方要负责任。建筑工程施工方，对不合格的建筑材料、建筑构配件和设备拒绝使用的，由此产生的后果是谁的责任就追究谁的责任。

3.建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体工程的质量出现问题：建筑工程竣工时，屋顶、墙面有渗漏、开裂等问题

建筑物的地基基础工程和主体结构的工程的质量在合理使用寿命内必须得到确保。所谓建筑物的地基，是指支撑由基础传递的上部结构和窄的土体或岩体。为了保障建筑工程的安全和正常使用，首先要求地基在荷载作用下不致产生破坏；其次，组成地基的地曾因某些原因产生的变形不能过大，否则将会使建筑物受到破坏，因而无法满足使用要求。所以建筑物的基础是指结构所承受的各种作用传递到地基上的结构组成部分。它是建筑物的重要组成部分。建筑物的地基基础工程和主体结构工程是建筑工程的重要基础和主体。如果一项建筑工程在一定期限内，若地基基础和主体结构出现质量问题，即使其他部分施工质量再好，也难以保证整个建筑工程质量。因此，建筑物的地基基础工程和主体结构工程质量同建筑物整体结构质量密切相关。在建筑工程的质量问题中，房屋屋顶渗漏，墙面开裂等质量问题较为严重，屋顶渗漏的主要原因是施工工序未按照技术规定进行，或建筑材料不合格造成的。墙面开裂也主要是施工方面的原因，屋顶是建筑物的顶部结构，应坚固耐久防渗漏，并具有保温隔热等性能，墙面是指墙体表面，其应当可观、防开裂，这是合格建筑工程，应当达到的要求。另外，建筑工程缺陷还应包括地面楼面、门窗工程等出现的问题；室内地坪空鼓开裂、起沙、厕所、厨房、洗涑时地面反水、积水、阳台积水、漏水等质量问题；电器管线、上下水管线的安装工程，的质量问题；电器的线路开关、电表、安装，电气照明器具的安装，给谁管道、排水管道的安装等出现的问题；供热、供冷系统工程的质量问题等。

二，质量不符合约定的处理问题

因建筑工程施工方原因造成工程质量不合格或质量瑕疵的，根据《民法典》第801条、《建筑法》第60条及《建设工程质量管理条例》第32条“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建筑工程，应当负责返修”的规定，建筑工程施工峰对已发现的工程质量缺陷，应无偿修理返工或者改建等，已达到约定的质量要求和标准。建筑物的地基基础工程和主体结构质量问题，直接关系到建筑物的安危，当发现地基基础工程和主体结构工程出现质量问题时，如果能够通过加固等确保建筑物安全的，建筑物的施工方应当负责修复；不能修复造成建筑物无法使用的，有关责任方应当依法承担赔偿责任。对于建筑物屋面渗漏，墙面开裂等质量问题，建筑工程施工方应当采取修理返工及改建等方式，消除工程质量瑕疵，这是建筑工程，施工方必须履行的义务。上述所谈到的问题，既然是建筑工程施工方应履行的义务，那档期不履行其义务室，应如何处理？根据本条规定，当事人拒绝无偿修理或者返工改建时，发包人可以请求减少工程价款，或者让承包人支付合理修复费用。虽然法律对此问题没有进行明确规定，但审判实践中经常会遇到承包方对工程质量拒绝无偿修理或者返工改建，而发包方请求减少支付工程价款，或者请求承包方支付修理费用的案件。在办理这类案件中，对减少工程价款及合理修复费用，应如何确定是经常遇到的问题。一般来说，减少的工程价款数额及修理费用，就是工程质量修复所实际发生的费用。其包括对袁博科工程进行拆除，重新返工修复的建筑材料，机械设备及人工费用等。对减少的工程价款数额及修复费用在双方达不成一致意见时，可采用对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定，当然，发包方在请求承包方承担质量修复费用后，不影响其依照合同约定及有关法律规定请求承包人承担违约责任及赔偿责任。
需要说明的是，此规定的是针对建筑工程还未交付使用（包括在建工），出现的质量问题应如何处理做出的规定。如果建筑工程已经竣工验收交付使用后，出现了质量问题，则应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。另外，因地震、台风、洪水等不可抗力造成的质量缺陷所造成的问题，则承包人不承担民事责任。

审判实践中应注意的问题

主张减少工程款的发包人对主张支付工程款的承包人是以抗辩方式提出还是以反诉方式提出

此类案件在审判实务中存有争议的一个问题是：一方当事人主张给付工程款，而另一方当事人称工程有质量问题，要求减少给付工程款数额。那么，主张建设工程款的一方应座位是对主张给付工程款一方的抗辩事由提出，还是应另行提起反诉？该问题在审判实践中做法不一。一种意见认为，主张减少工程款的一方是抗辩，无须再提起反诉。其理由是，双方当事人在订立合同时，对工程质量均有约定，在工程质量未达到合同约定标准时，一方就可以在另一方主张支付工程款的同时，象棋请求减少给付工程款，无须再提起反诉；而另一方意见以前一种意见完全相反，认为减少工程款数额不是抗辩事由，系一个新的诉讼请求必须提起反诉，人民法院才能一并审理；还有第三种意见是，对双方合同有明确约定的，如合同约定工程质量有瑕疵，减少给付工程款的数额，或者约定工程质量有瑕疵，其修复费用应从给付工程款中予以扣除等，对此就可以直接减少给做工程款数额，或者讲质量瑕疵修复费用扣除，但是必须是双方当事人合同有明确约定。否则被告的请求应认定是一个新的请求，必须提出反诉，人民法院才可一并审理。

以上三种做法，在审判实践中均存在，而且在原告追索工程欠款，被告既提出工程质量问题，请求减少给付工程款数额的案件越来越普遍，对被告的这一请求，到底应当确定为抗辩事由还是反诉？目前尚无明确规定，因此造成审判中做法的不统一。对此，我们倾向于同意以上三种意见的第一种，即被告主张减少工程款是抗辩，无须再提起反诉，具体理由是：

（1）被告的请求没有形成一个独立的诉。从诉讼法学角度而言，所谓答辩，是指被告或者被上诉人享有的队友，原告或者上诉人提出的诉讼请求和理由进行回答和辩驳。其行使的目的是切实有效的维护当事人自己的合法权益，也便于法院审理案件时，能够监听双方当事人提出的理由和意见，全面查清案情，分清是非，从而正确处理案件。而反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求，目的是抵消或者吞并本诉原告的诉讼请求。打变异，反复都是被告或者被上诉人享有的诉讼权利，但答辩不会增加新的诉讼法律关系并导致诉的增加，而反诉的基本属性是诉，反诉的成立意味着成立了一个新的诉讼法律关系；答辩的目的是直接否定对方当事人的诉讼理由和请求，答辩是义务人，依据法律规定，对权利人拒绝履行义务的行为。例如，诉讼时效是义务人经常援引的一项抗辩事由。在建设工程合同中，承包人原告的义务是依照法律或者合同约定交付合格工程，既没有瑕疵的工程，而发包人被告的义务是依照合同约定支付工程款。在原告请求给付工程欠款时，被告提出工程有质量瑕疵，请求减少给付工程价款的数额，是因原告未履行其义务交付合格工程，而导致被告提出拒绝履行支付约定工程款义务的抗辩的请求。这一请求紧导致被告不支付合同约定的工程款的数额，而未产生新的诉讼法律关系，也没有导致素的增加。因此，为形成一个独立的诉。

（2）被告的请求没有抵消或者吞并原告的诉讼请求，其不构成反诉。一般认为反诉的目的是抵消或者吞并原告的诉讼请求。在建设工程欠款纠纷中，被告提出拒绝履行支付全部工程款义务的抗辩请求，是在被告认可尚欠原告的工程款的前提下，提出原告交付的建设工程质量有瑕疵，请求在所欠工程款中扣除修复服务费用后，再支付工程款，因此，被告的这一请求没有抵消或者吞并原告请求工程欠款的诉讼请求，其不构成反诉。

（3）在具体的审判实践中，此类案件绝大多数是按照第一种意见即用抗辩方式处理的。同时《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》就此类似问题规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议，买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失，或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩。该规定内容一发包人向承包人主张减少工程款的问题类似，原则上应以同样方式处理。为保持司法操作连续性，维护司法权威，提高司法公信力，不应当轻易改变原有的惯常操作方式。