【案例】北京建筑律师谈建设工程欠款纠纷案件鉴定与检测

        【案例】北京建筑律师谈建设工程欠款纠纷案件鉴定与检测

鉴定依据，是指鉴定某专门性问题的依据和标准。比如，工程质量鉴定，其鉴定依据是据以判断质量是否符合要求的合同约定或者国家、行业、地方相关质量标准规定。工程造价鉴定，其鉴定依据是据以计算工程造价的计算依据，又称计算标准或计算方法，具体是指“运用科学、合理的调查统计和分析测算方法，从工程建设经济技术活动和市场交易活动中获取的可用于预测、评估、计算工程造价的参数、量值、方法等，具体包括由国家和省、市级有关行政主管部门编制的工程量清单计价规范、工程定额、价格指数、建筑市场价格信息等计价依据。”在当事人对鉴定依据存在争议的情形下，原则上应由人民法院确定后再委托鉴定机构进行鉴定。如果暂时不能确定，或者双方当事人坚持按照各自的鉴定依据申请鉴定，人民法院亦可委托鉴定机构分别按照两种鉴定依据进行鉴定后，再进行取舍。

鉴定依据如何确定？根据本解释第19条规定，计价依据首先应依据当事人的约定确定，因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时，当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
实践中，以下几种情形对如何确定计价依据往往存在争议：

1.固定总价情况下工程量有所增减的，对增减部分如何确定计价依据？

合同中约定了固定总价的情况下，一般应以约定的固定总价确定工程造价，一方当事人不得申请鉴定。但是如果实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减，比如，发包人变更设计，或者指示要求承包人增减工程量的，如果一方当事人在固定总价之外，对增减部分提出主张的，也只能就增减部分进行结算，再根据结算结果相应增加总价款。对于曾检部分进行结算时，有约定的，按约定结算，没有约定的，可以参照合同约定标准，对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定结算标准的，可以参照当时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

2.固定总价情况下“未完工工程”如何确定计价依据？

合同中约定了固定总价的情况下，如果工程竣工，按照约定的固定总价确定工程造价即可。但如果工程未完工即停工，对于已经完工的部分，如何确定工程造价？审判实践中分歧较大。主要有三种审理思路：一是，正向计算的方式。即依据定额标准，对已完工工程据实结算，并按照一定比例与相符；二是，反向计算的方式，即根据定额标准计算未完工工程的价款数额，再用固定总价减去未完工工程价款数额；三是，按比例折算的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下，分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定发包人应付的工程款。笔者倾向于第三种思路，这种比例折算法尊重了合同约定，相对比较科学。

（1）黑白合同情形下如何确定计价依据？

本解释第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”在审判实践中，往往将中标合同称谓“白合同”，另行订立的合同称谓“黑合同”。在黑白合同共存时，上述规定解决了确定结算依据的问题。但该条规定的前提是中标合同有效。当黑白合同均无效时，比如，存在招标人与投标人恶意串通等违法行为影响中标结果致使中标合同无效时，应参照哪份合同对承包人折价补偿？对此，本解释第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同，关于工程价款的约定，折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照，最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”

（2）人民法院应确定鉴定期限

《建设工程司法鉴定程序规范》5.17.1条规定：“司法鉴定机构应在收到委托人出具的鉴定委托书或签订《建设工程司法鉴定协议书》之日起60个工作日内完成委托事项的鉴定。”此为司法部对司法鉴定机构提出的一般性要求。对于具体案件而言。对于具体案件而言，人民法院作为委托人，应当根据鉴定事项的复杂、疑难程度以及案件审理的需要，对每个鉴定提出具体的期限要求。对鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，鉴定机构如果认为需要延长鉴定期限的，应当与人民法院协商确定。在鉴定过程中，应补充或者重新提取鉴定资料，司法鉴定人复查现场、赴鉴定项目所在地进行检验和调取鉴定资料所需的时间，不计入鉴定时限。

（3）人民法院应确定鉴定中涉及的其他法律问题

鉴定机构在鉴定过程中发现当事人双方对施工合同效力、举证责任分配、应否让利、奖励、缴纳管理费等其它法律问题存在争议时，应及时告知人民法院。人民法院应对上述争议作出认定后，鉴定机构在依据人民法院的认定继续鉴定。
总之，由人民法院委托进行的鉴定，在鉴定之前，人民法院应当确定鉴定范围、鉴定依据、鉴定期限等事项，在确定这些事情时，一是根据当事人申请，二是根据案件事实，即，审查当事人鉴定的事项与待证事实有无关联、有无意义。

3.有争议的鉴定材料应当经过双方当事人质证

鉴定机构进行鉴定，依赖于双方当事人提交的材料，比如，建设工程施工阶段质量鉴定，要根据施工图设计文件、设计计算书、施工技术资料、检验报告、现场勘验记录及其他相关资料等鉴定资料，按照现行相关标准、规范、规程进行复核验算，从勘察、设计、施工、所选用材料设备、环境条件等方面进行分析、查明质量问题的原因。故鉴定资料是否充分、真实，直接影响鉴定结果。为了保证鉴定的中立性，每一方当事人提交的鉴定材料，都应允许对方当事人知悉并发表意见。《建设工程司法鉴定规范》第4.1.3条规定，“委托人应向鉴定机构提供真实、充分的鉴定资料，并对鉴定资料的真实性、合法性负责”。即原则上所有的鉴定资料都要由委托人提供，由人民法院委托的鉴定中，当事人应把材料递交给人民法院，人民法院组织进行证据交换、质证后，再把经过当事人证据交换、确认、签字、质证，即确定了真实性、合法性的材料，交给鉴定机构，鉴定机构经过分析、判断，决定哪些材料可作为工程鉴定的根据，用于计算造价、确定质量情况，等等。鉴定机构不得从当事人处直接接收材料。

人民法院在对鉴定材料接收、组织交换和质证过程中应注意以下问题：

（1）要做到全面接收材料。除非能够明确辨别出和鉴定无关，否则不应以和鉴定内容无关为由拒绝鉴定材料。确认真实性、合法性后，要向鉴定机构全面提交鉴定材料，以便鉴定机构可以对材料与鉴定事项的相关性、材料的价值大小进一步鉴别和判断。

（2）所有的鉴定材料均应经过交换和质证程序。因鉴定材料可能影响鉴定结果，故所有提交给鉴定机构的鉴定材料，在当事人之间均应进行证据交换和质证。没有经过交换和质证的材料，不能作为鉴定材料递交给鉴定机构。

（3）所有材料均需经过质证，不等于所有材料的真实性、合法性均需经过对方当事人确认。一方当事人提交的鉴定材料，另一方当事人对真实性、合法性有异议的，人民法院应当进行审查，最终确定是否可以作为鉴定材料使用。

4.鉴定材料的质证程序应由人民法院组织进行

组织双方当事人对有争议的鉴定材料进行质证，是人民法院的职权。实践中，由于建设工程鉴定的技术性强、复杂性大，有些项目法官可能无法单独完成证据的质证，这种情形下，人民法院可能要请鉴定机构派人参加质证程序。一般来说，对于基础性证据，比如合同、开工报告、竣工报告等，应应由人民法院直接组织进行质证；对于专业性技术资料，比如施工图纸、签证单、预算书等，可要请鉴定机构派人参加，引导当事人围绕证据的真实性、合法性、关联性和证明力的有无、证明你的大小发表质证意见。实践中，常用的做法未确定，鉴定机构后，召开有法官、鉴定人、当事人共同参加的鉴定准备会，其内容可以包括以下几个方面：首先，鉴定人提出需要双方提供的鉴定资料并向法官建议提交的时限，由法官征求双方当事人意见后确定；其次，对于双方存在争议的鉴定材料，法官在组织双方当事人质证后，决定是否作为鉴定资料提交；再次，法官就鉴定范围、鉴定标准和方法听取各方当事人和鉴定人员的意见作出决定；最后，法官要求鉴定人员指定鉴定期限和鉴定步骤，听取各方当事人和鉴定人员意见后做出决定。