【案例】北京房地产律师咨询手机15801061959 中国建筑律师谈工程纠纷案件再审与抗诉

具有劳务作业法定资质的承包人依法与建筑工程总承包人，分包人签订劳务分包合同效力

最高人民法院关于审理建设工程施工合同使用法律论文问题解释一，第五条，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人，分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的人民法院依法不予支持。

本条是关于具有劳务作业法定资质的承包人依法与建设工程总承包人，分包人签订的劳务分包合同效力的规定。

一，条纹的由来

本条关于劳务分包合同效力的认定规则，2004年解释第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人，分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由，请求确认合同无效的不予支持。本系本条规定的出行，2020年下半年对设计民法典的相关司法解释清理过程中，在征求立法机关意见时，立法机关认为转包或者分包违法与否，不予接受转包或者分包方有无资质为判断标准？该规定与民法典第791条不完全一致，建议再研究，我们今年就决定删去该条中的以转包建设工程，违反法律规定为由，同时在末尾加上一句人民法院依法的内容，这样修改的主要考虑为依据现行法律规范，具有劳务作业法定资质的承包人依法签订的劳务分包合同，原则上有效，同时依法予以支持的弹性表述，不仅表明人民法院认定劳务分包合同的效力，应以民法典第791条等法律规定为规范，而且可以适应未来劳务企业资质标准变化的情形的多元需要，在实践中，长春会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业分包给具有相应资质的企业或者其他单位，在这种情况下，不能认为是总包人，或者分包人捡工程转包，或者转包分包当事人为此此由主张劳务作业分包合同无效的明显一本解释第一条规定的合同无效的情形，不服原则上不予支持。

二，关于劳务分包的基本问题

（一）劳务分包的概念

劳务分包又称劳务作业分包，是指建设工程总承包企业或者专业承包企业，将承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。住房和城乡建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中，专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。依照住房和城乡建设部《建筑业企业资质等级标准》的规定，专业工程分包包括地基与基础工程，土石方工程，建筑装饰装修工程，消防设施工程，建筑防水工程，送变电工程灯60种方式的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。

劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业讲其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

劳务作业分包人既可以是建设工程的总承包人，也可以是专业工程分包的承包人。对于工程的劳务作业分包，由于是将简单劳动从复杂劳动剥离出来，单独进行承包施工的劳动，并不属于《民法典》第971条第二款“总承包人或者勘察设计施工，承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三方完成”规定的专业工程分包范畴。总承包人，分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系，也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向作为劳务作业发包人的总承包人，分包人负责；总承包人，劳务分包人向建设工程发包人就建设工程负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与总承包人分包人共同向工程发包人负责。在此前提下，就劳务作业分包，区别于专业工程分包《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条第二款并没有规定劳务作业分包需要经过建设单位认可。因此，除当事人另有特别约定外，劳务作业分包合同无需经过发包人的同意。

另外就专业工程分包和劳务作业分包而言，两者的共同点是，承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。

（二）劳务分包企业的资质要求

住房和城乡建设部制定的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包，专业承包，劳务分包三个序列。获得施工总承包企资质的企，可以对工程实行总承包，或者对主体工程实行施工承包。

承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。

具有专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程，或者建设单位按照规定发包的专业工程。

专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业资质的劳务分包企业。

具有劳务分包资质的企业，可以承接总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业具有相应资质。住房和城乡建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确规定。其中劳务作业分包包括13种，一，木工作业，二，砌筑作业，三抹灰作业，四，石制作，五，油漆作业，六钢筋作业，七混凝土作业，八脚手架作业，九模板作业，十，焊接作业，11，11，水暖电安装作业，12，钣金作业，13，架线作业。每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级，标准及作业的具体范围。就上述规定，住房和城乡建设部颁布的<建筑业企业资质管理规定>第五条规定，劳务施工资质不分类别与等级。这表明行业主管部门对于建筑工程劳务分包的强制性约定在逐步放松。在此前提下，2016年四月，住房和城乡建设部批准浙江，安徽，陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入。2017年三月，住房和城乡建设部市场司，在2017年工作要点中提到：积极推进建筑用工制度改革，研究取消建筑施工劳务资质，大力扶持以作业为主的专业企业发展。因此，各地开始陆续取消相关资质审批。如2017年12月，山东省住建厅印发<山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知，对于省内房屋建筑和市政工程，不再要求劳务企业具备资质和安全生产许可证，不再将劳务企业资质及安全生产许可证列入建筑市场监管事项，正式取消劳务资质。2020年12月18日，住房和城乡建设部会同国家发展改革委等12个部门颁布了《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》其中在第三部分“主要任务”中提到，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”。据此，随着“放管服”改革的不断深入，劳务分包企业自身的资质要求将逐步淡化。

（三）建设工程施工劳务合同的主要内容

劳务分包合同虽然叫建设工程施工合同而言要简单，但有一些特殊的规定，也需要注意。从类型上看，根据发包人的不同，通常分为总承包人、施工承包人、专业分包工程承包人与劳务作业企业签订的劳务分包合同。依据建设行政主管部门于2003年八月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》，劳务分包合同的主要内容有：（1）劳务分包人资质情况。（2）劳务分包工作对象及提供劳务内容，主要是指工程名称、工程地点、承包范围、提供分包劳务内容。（3）分包工作期限。（4）质量标准。其中，有些特殊的约定项目，如工程承包人应提供总（分）包合同（有关承包工程的价格细节除外），供劳务分包人查阅。（5）工程承包人主要义务是对工程的工期和质量向发包人负责。劳务分包人主要义务为：对本合同劳务分包范围内的工程质量向工程承包人负责；未经工程承包人授权或允许，不得擅自与发包人及有关部门建立工作联系；劳务分包人必须服从工程承包人转发的发包人及工程师的指令。（6）劳务报酬计算方式主要有三种方式，即固定劳务报酬，约定不同工种劳务的计时单价，按确认的工时计算，即约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算。（7）禁止转包或再分包，记劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。

除上述合同主要内容外，劳务分包合同一般还包括如下附件：工程承包人提供材料设备构配件计划，工程承包人提供施工机具设备一览表，以及工程承包人提供周转值易耗材料一览表等。当然，如果合同当事人经协商约定了其他内容，自然也属于劳务分包合同的内容。

三，劳务分包合同与分包、转包的区别和联系

分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总包人，将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人即分包人完成。总承包人与发包人签订的建设工程施工合同称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。虽然总包合同与分包合同是两个不同的合同，合同当事人也不一致，但合同的标的是有联系的，即分包合同的标的是总包合同的一部分。发包人总包人与分包人之间基于他们之间的合同关系，形成了比较复杂的法律关系。（1）对于全部建设工程任务，总包人都应当对发包人负责，无论其中某一部分的工程是否由分包人完成；（2）在工程分包的情况下，总包人仍然是以发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任；（3）分包人虽然不是总包合同的当事人，但其与总包人签订分包合同后，分包人就易，总包人共同成为总包合同的当事人，是发包人的共同债务人，分包人与总包人共同对发包人承担连带责任。

转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人即转承包人。转让人及承包人退出承包关系，受让人即转承包人，成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让，，是合同权利义务的概括转移。合同已经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。转包是建设工程承包合同领域时常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要原因。

《建筑法》第24条规定，提倡对建筑工程实行总承包，停止讲建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察，设计，施工，设备采购一并发包给一个总承包单位，也可以将建筑工程勘察，设计，施工，设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解后，若干部分发包给几个承包单位。所谓肢解发包，就是将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的行。这种行为可导致工程管理上的混乱，不能保证建筑工程的质量与安全，容易造成建筑工程工期的延长，增加建设成本。为此，规定禁止肢解分包，但不等于禁止分包，主管部门发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中规定，在工程施工中，总包（包括施工总包）单位有能力有相应，资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运，若总包单位需将上述某种工程分包的在征得建设单位同意后，也可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位进行统一管理，切实承担总包责任。建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。除总包单位外，任何单位和个人均不得以任何方式指定分包单位。但是若总包单位出于某方面的考虑，需要将上述某种工程分包的，根据合同约定，在征得建设单位同意后，也可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。

根据上述对条文的解释，劳务分包g不是转包，又不是分包。转包是讲全部建设工程转由第三人施工建设，分包试讲建设工程的某一部分施工项目有限制的交由第三人施工建设。劳务分包则是讲建设工程中的劳务部分，转由第三人完成。转包和将工程肢解分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律禁止。分包人不能讲建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包也不能讲期作业内容，再次交由其他人完成。分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定，对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总包人及建设单位承担连带责任。

四，劳务分包合同与劳动合同，劳务关系之间的区别和联系

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，劳动合同的签订表示用人单位与劳动者之间劳动关系的建立，劳动合同关系主要由劳动法调整，劳动法从基本上说是调整企业和个体经济组织的劳动关系，这里的企业包括各种所有制企业，全民集体私营，各种形式股份有限公司有限责任公司，合伙独，资，外资，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，都由劳动法加以调整。

劳务关系是劳动法规定的，用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系。从历史的角度考察，劳动合同是从一班劳动关系的基础上发展而来的，在合同内容上，劳务关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差别，其主要差别在于受国家的干预程度不同，劳动关系的具体内容是通过双方的约定确定的，劳动合同的自由协商度是受到一定限制的，合同必须以国家的法定劳动条件，劳动保护等为合同的基本条款，劳务关系与劳动合同关系的主要区别体现在，一主体不同，根据劳动法的规定，在我国境内的企业个体经济组织和与之成劳动关系的劳动者，国家机关事业单位，社会团体和一支形成劳动关系的劳动者，而劳务关系中有人主张是劳动法规，规定了上市主体以外的其他主体，劳动者一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工，二，适用法律上的区别，从现行的立法状况看，我国民法议劳动法分属于不同的部门法，劳动关系一般，属民法调整劳动合同由劳动法调整，但在司法实践中，我国的民法和劳动法则被视为普通法与特殊法的关系，法院在审理劳务关系时，一般适用民事法律的相关规定规定，在审理劳动争议案件时，则首先适用劳动法及相关法规的规定。

劳务分包合同从性质上说是属于建设工程施工合同，既不是劳动合同，也不是发包人与承包人之间确立劳动关系的合同，劳务分包活动是基于建设工程施工合同派送出来的合同关系，在一个工程建设项目中必然要有建设工程施工合同，但不一定还有建设工程分包合同专业分包合同和劳务分包合同，然而只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程分包合同，专业分包合同和劳务分包合同，因此，应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同，就没有劳务分包合同的存在。

五，劳务分包合同的效力认定
根据本条的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与工程总承包人及其专业工程分包人签订的劳务分包合同，原则上应属于有效合同。但是并非所有的劳务合同均属有效合同，依据

《民法典》的相关规定，以劳务分包合同之名，肢解工程或者专业工程分包之时所签订的劳务分包合同、劳务分包承包人再分包所签订的劳务分包合同、以及以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同，应当属于无效合同，具体分述如下:

（一）以劳务分包合同之名肢解工程或者专业工程分包之实

在建筑工程领域，为了降低施工成本，加快施工进度，工程的承包人可能采取肢解工程再分包的方式，以达到提高利润的目的。由于《民法典》第791条第二款中有承包人，不得将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分包转包给第三人的规定，而且规定承包人将自己承包的专业工程交由第三人完成需要“经发包人同意”因此，承包人会采取“明修栈道，暗度陈仓”的方式达到目标.也就是说，工程的承包人会与实际施工人签订劳务分包合同，衣服和形式上合法的分包合同形式，而实质上合同的内容却是由劳务分包企业完成专业工程。对于该“劳务分包合同”效力，依据《民法典》第146条第一款“行为人与相对人与虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，基于合同，当事人明知劳务分包内容虚假，故该劳务分包合同当属无效。具体的处理结果，依照《民法典》第146条第二款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，由于违法分包进行工程施工，具体应当依据《民法典》第793条的规定处理。

（二）劳务合同承包人再分包

建筑工程市场的劳务分包企业良莠不齐，由于各种目的，劳务分包企业可能将承包的劳务作业再分包，针对这种情形，<民法典>第791条第二款中，禁止分包单位将其承包的工程再分包，的规定对此加以限制，同时<房屋建筑和，市政基础设施工程施工分包管理办法>第九条第二款对此进一步明确规定，劳务作业分包人必须自行完成，所承包的任务，对此，依据<民法典>第153条的规定，劳务分包承包再分包所签订的劳务分包合同当属无效。

（三）个人名义进行劳务承包

《建筑法》第42条规定:“从事建筑活动的建筑施工企，勘察单位，和工程监理单位，应当具备下列条件:（一）如符合国家规定的注册资本;（二）有与其从事建筑活动，相应的具有法定执业资格的专业技术人员（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备;（四）法律行政法规规定的其他条件;”第13条进一步规定:“从事建筑活动的建筑施工企业勘察单位，设计单位和工程监理单位按照其拥有的注册资本专业技术人员技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质证书后，可代替资质等级许可的范围内，从事建筑活动”。据此，劳务作业承包人不得是自然人个人。在此前提下，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第二款规定:“严谨个人承包分包工程业务。”因此，为了确保工程质量，维护建筑市场秩序，保护建筑工人安全，以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同当属无效，这一点不应存有疑议。

未达资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同的效力

《建筑法》明确要求建筑施工企业必须有相应资质:同时《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第一款明确规定:“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。”而且，该办法第14条进一步规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的，属于违法分包。基于上述规定，在以往的司法实践中，却有不少将不具备相应资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同，认定为无效的情况。然而，根据国务院的“放管服”改革，住房和城乡建设部2016年四月批准在浙江，安徽，陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入;山东省野自2017年12月之后，不再将劳务企业资质列入建筑市场监管事项。而且，住房和城乡建设部会同国家发展改革委等共12个部门，在2020年12月18日颁布的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》中指出，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”。据此，在浙江，安徽，陕西，山东等地发生的劳务分包合同纠纷，如果再《建筑法》和《民法典》第793条第三款“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位”的规定认定劳务分包合同无效，将有勃客观事实。因此，对于将来的劳务分包合同纠纷案件，如果劳务分包企业不具有相应资质，依据《民法典》第153条第一款规定,“违反法律，行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，劳务分包企业不具有相应资质，原则上属于不导致合同无效的情形，不应当轻易认定劳务分包合同无效。