【案例】 北京工程律师谈建设工程施工合同纠纷案件损失与索赔

一般而言，合同成立只是事实判断，既合同双方当事人就特定事项达成意思一致。而合同效力则涉及价值判断。也即合同是否有效要看合同是否违反国家利、社会公共利益等依法应予保护的法益。根据当时有效的《合同法》第58条（已被《民法典》第157条替代）规定，合同无效或者被撤销后，应该合同取得的财产应当予以返还；不能返还，或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。可见合同无效的后果是返还财产或者折价补偿、赔偿损失，而不是按照合同约定履行。但早在《2004年解释》第二条就明确规定，建设工程施工合同无，但建设工程经竣工验收后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当时之所以如此规定，是因为在建设工程施工领域，承包人的投入都以为雾化为建设工程组成部分，客观上已经不能返还，只能折价补偿。至于折价补偿标准，该条采纳参照合同约定结算工程价款的标准。该标准的主要优点有：提高诉讼效率、快速结案；遵从当事人真意；更好地体现利益衡量等。从15年来的司法实践情况看，该条的适用取得了积极效果，获得了各方认同，也已被《民法典》第793条第一款升格为法律条文。但不可否认，司法实践的复杂性和法条文艺的有限性也决定了该条的适用不可避免会出现调整对象的缺漏。例如，对于就同一建设工程存在数份无效建设工程施工合同的情形，应参照哪份合同约定对当事人折价补偿分歧较大。司法实践中，之所以就同一建设工程存在多份合同，有以下原因：一方面是签订中标合同后，建筑市场受到限购等监管政策、主材价格不正常波动、市政规划要求变更等签订建设工程施工合同时不可预见因素的影响而签订数份合同；另一方面则是为了规避强制招投标、中标合同等的约束，当事人恶意串通签订多份合同。例如，当事人在招标投标过程中事前串标、对必须招标的建设工程未经招标而签订数份建设工程施工合同。显然，对于恶意串通签订多份建设工程施工合同，损害社会公共利益和公正、公平、公开的招投标市场秩序的行，应对其效力依法作出否定性评价。数份合同被认定无效后，应参照哪份合同折价补偿？过往司法实践中至少有以下几种处理：（1）以中标价为准。理由在于，经过公开招投标程序确定的中标价是公平公正的，最符合招投标各方的真实意思；（2）以中标合同为准。鉴于中标后签订的中标合同经过备案，已经取得主管部门认可，具有正式性；（3）以最后签订合同为准。从常理而言，当事人先后签订数份合同，存在多个意思表示一致，最后签订的合同才是当事人最新合意；（4）以实际履行合同为主。考虑到当事人之间存在通谋虚伪意思表示的可能，应以当事人实际履行行为判断哪份合同才是其真实意思表。

为了统一裁判尺度，在之前的《2008年解释》的起草过程中，本条规定内容曾出现多次反复。最早在2013年一月征求意见稿第12条中规定，当事人就同一建设工程订立了数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同约定结算工程价款。不能确定实际履行的，可以参照后订立的合同约定结算工程价款。2017年社会征求意见稿相比之前的最大区别则是增加了第三项，依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款，的规定。也即，该条采用了市场价格信息，都抵得起草模式。本条款保留了《2018年解释》的规定，并根据《民法典》第793条第一款规定进行了文字修改，即将“结算建设工程价款”修改为“关于工程价款的约定折价补偿承包人的”。

二、对“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格”的理解

（一）数份施工合同的主体和内容

一般而言，这里的当事人是指同一建设工程的发包人与承包人。但没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同，也属于本条所指无效建设工程施工合同当事人。还有一种情形及发包人将建设工程发包给承包人以后，承包人讲期转包给第三人或者违法分包第三人。此时，在承包人与转包第三人或违法分包第三人之间也存在着无效建设工程施工合同。该无效建设工程施工合同中的发包人是袁建设工程施工合同中的承包人，该无效建设工程施工合同中的承包人是转包第三人或者违法分包第三人。故转包或者违法分包都有可能成立无效建设工程施工合同，属于本条规范对象。至于转包第三人或违法分包第三人则因与原建设工程施工合同发包人没有直接关系，不具有合同相对性，彼此之间不成立无效建设工程施工合同。另外，在建设工程施工合同纠纷实务中，还存在建设工程施工合同履行过程中，承包人一方中途退场后，新承包人进场就同一建设工程签订新的建设工程施工合同情形。此情形不属于本条规范对象范围。理由是，本条针对的仅仅是双方当事人不变的前提下，就同一建设工程签订多份施工合同的情形。如果承包人一方退场，新进场承包人要么承担修复与施工工程不合格部分任务，要么在原承包人已施工建设工程基础上，就该建设工程剩余未施工部分与发包人达成新的建设工程施工合同。显然，后达成的建设工程施工合同，承包人与之前中途退场的承包人并非同一人，且施工建设工程范围也不一致。故不符合本条所指“当事人就同一建设工程订立的数份建设施工合同”中，当事人在数份合同中都是相同的这一要求。