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【案例】 北京建设律师谈建设工程施工合同纠纷案件损失与索赔

2020-01-06 19:15:17发布

关于本条第一款中的“同一建设工程”则一般是指当事人签订数份建设工程施工合同共同指向的施工内容。也即“同一建设工程”首先强调的是建设工程具有同一性。这里的同一是从广义角度而言的,只要不涉及位置、主体、框架等基础性部分的根本性变化,即便该建设工程发生了个别规划指标等的变化,仍可被视为本条所指同一建设工程。具体而言,同一性主要表现为该建设工程的设计、规划、质量等内容未发生变化。例如,建设工程的建设用地规划许可、四至、面积、容积率、建筑密度、层高、绿化率等控制性详细规划指标均没有发生变化等。除了建设工程未发生变化之外,实践中还存在当事人基于各种主客观因素影响,就建设工程作出非实质性内容变化的约定情形。此时,即便建设工程发生了非实质性内容变化,也可纳入本条所指统一建设工程范畴。至于当事人的新约定背离了原建设工程施工合同实质性内容的情形,建设工程因设计、规划等不可控因素影响发生实质性变化调整,不影响本条中所指建设工程的“同一性”。考虑到建设工程施工多为户外作业,受政府规划调整、相关房地产、施工政策变化、天气骤变,等当事人不可控因素影响,当事人经常会根据变化的情况,通过签订新的建设工程施工合同,适当调整建设工程的具体施工内容、工期和工程价款等。此时仍可调整前后的施工对象~~建设工程视为本条所指“同意建设工程”。这是因为,虽然规划审批手续确定的建设工程个别指标发生了变化,但该规划审批手续确定的建设工程基本属性并未发生变化,仍属于广义的“同一建设工程”。

至于本条所称“数份建设工程施工合同”既可能是经过招投标程序根据招投标文件签订的中标合同、备案合同、备案合同之后私自签订的其他何,也可能是未经招标投标程序签订的合同等。

(二)建设工程质量合格

从本条起草本意而言,主要是解决当事人之间多份施工合同无效情形下参照哪份合同对承包人折价补偿的问题。至于要参照合同约定而不通过工程造价鉴定的理由,主要是为了与《民法典》第793条的起草精神保持一致。合同无效,就自始无效,对合同当事人不产生约束力。相应地,合同约定价款本不应对当事人有任何约束,但《民法典》第793条仍规定了合同无效,可以参照合同约定折价补偿。对此,不少人认为,这是无效合同按有效对待。我们不同意这种观点。事实上,这种处理只是对合同无效折价补偿问题确定了参照标准。根据《民法典》第157条规定,民事法律行为无效,被撤销或者确定不发生效力后,行为人应该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还,或者没有返还必要的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。由该条可知,建设工程施工合同无效,但施工人已通过施工行为将人工、材料和机械等费用雾化道建设工程上。这些已经物化的部分,实际上已不可能返还给承包人,故发包人应当折价返还。至于确定折价的标准,当时有一种观点认为,既然约定无效,就应通过工程造价鉴定更为科学。众所周知的是,工程造价鉴定所依据的定额标准、当时市场信息价,一般都高于双方约定的工程造价。如果选择通过工程造价鉴定,确定工程价款,一则会背离当事人签订合同时就工程价款做出的真实意思表;二则会人为造成审理时间拖延,额外增加当事人诉讼成本;三则变相会激励当事人尤其是承包人千方百计主张合同无效从而获得更多非法利益。有基于此,《民法典》第793条第一款规定了,参照无效合同约定对承包人折价补偿。同样情况同样处理,当事人签订多份建设工程施工合同均为无效时,人民法院也应参照实际履行的无效合同结算折价补偿款。除了参照实际履行合同约定处理之外,关于无效合同折价补偿款的结算,还需要注意建设工程应为质量合格。
显然,本条所指承包人请求折价补偿款的基础法律关系并不是有效建设工程施工合同而是建设工程施工合同无效后的不当得利返还。根据《民法典》第122条规定,因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。也即,承包人请求发包人是基于其自身利益受损,而发包人因此而受益且没有合法依据。既然强调发包人因承包人的施工行为而受益,则承包人施工的物化行为应让发包人确实客观上已经受益。具体而言,承包人施工雾化的结果应为建设工程质量合格。这里的建设工程质量合格,根据建设工程完工程度,可以分为在建工程质量合格和竣工工程质量合格。《2004年解释》第二条只写了竣工验收合格一种情形,并未考虑建设工程施工领域中常见的,建设工程尚未完工承包仍旧中途退场情况。对于后者情形,如果机械、绝对的理解未按该条规定,红包人一定要等到建设工程竣工验收合格才能拿到已施工部分的折价补偿价款,则一方面承包人折价补偿的实现将被迫延后;另一方面还存在因建设工程停工烂尾,工程竣工验收合格无限期拖延,承包人的折价补偿款遥不可及的风险。因此,本条规范对象既包括建设工程竣工验收合格情形,也包括尚未竣工但已完成建设工程质量合格两种情形。当然,后者前提是实际履行的合同中对承包人中途退场后的在建工程折价补偿款结算方式已作出明确约定。

三、对“实际履行的合同难以确定,当事人请求参照,最后签订的合同关于工程价款约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持”的理解

虽然司法实践中,当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同的情形较多,但是双方当事人对实际履行的究竟是哪份合同一般并无争议。而根据实际履行的合同,就可以推断出双方真正想要订立的是哪部分合同以及期待从合同中可得的利益。具体而言,通过实际履行,我们可以判断发包人、承包人彼此之间所期待的对方在建设工程施工合同中权利义务。故本条第一款规定当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的,符合当事人的合同预期。

(一)实际履行的合同难以确定

固然,一般情况下,判断实际履行的建设工程施工合同争议很少,但是一旦产生争议,特别是针对单未履行完毕的建设工程施工合同,就会出现难以判断的情。我们认为,根据施工过程中发包人、承包人以及监理等的往来签证、会议纪要、通知、函件、工程款收支凭证等证据,对比几份建设工程施工合同约定不同之处,可以用来综合判断当事人究竟履行的是哪份建设工程施工合同。这里的建设工程施工合同约定不同,主要表现在以下几方面:(1)不同建设工程施工合同可能存在施工范围不同。这里的施工范围不同,多是前期设计变更、规划调整等原因导。如果承包人对某份建设工程施工合同特别约定的施工范围工程进行了施工,即意味着实际履行的施工合同被锁定。(2)不同建设工程施工合同可能存在建设工期不同。建设工期约定的变更意味着工程进度也要随之调整,故可根据当事人双方往来建设工程进度,签证情况来判断当事人究竟是按哪份施工合同约定的工期在履行。(3)不同建设工程施工合同可能存在质量标准要求不同。工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用条款中约定。如果承包人按某份施工合同约定的质量标准进行施工,发包人知道或者应当知道,但没有及时提出异议,则基本可以认定该份合同为实际履行合同。(4)不同建设工程施工合同可能存在工程价款约定不同。这里的不同,主要表现为合同价格形式不同、付款方式和数额不同等。现行合同价格形式主要有单价合同、总价合同和其他价格形式。单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内,合同单价不做调整。合同当事人应在专用条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合,在约定的范围内合同总价不做调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法,并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。其他价格形式是指合同当事人可在专用条款中约定其他合同价格形式。如果当事人在施工过程中涉及工程款计算采用的是以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的,则其实际履行的是总价合同形式的建设工程施工合同。如果当事人在施工过程中涉及工程款计算采用的是以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的,是单价合同形式的建设工程施工合同。除以上两者,剩下的都可归入其他价格形式合同。至于工程价款给付方式则大体分为工程预付款、工程进度款和竣工结算款三种。根据《建设工程价款结算暂行办法》第七条规定,发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定:(1)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式;(2)工程进度款的支付方式、数额及时限;(3)工程施工中发生变更时,工程价款的调整方法、索赔方式、实现要求及金额支付方式;(4)发生工程价款纠纷的解决方法;(5)约定承担风险的范围及辅助以及超出约定范围和幅度的调整办法;(6)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限;(7)工程质量保证(保修)金的数额、玉预方式及时限;(8)安全措施和意外伤害保险费用;(9)工期及工期提前或延后的奖励办法;(10)与履行合同、支付价款相关的担保事项。如果当事人提供的设计合同价款的收付款凭证、会议纪要、签证等与特定建设工程施工合同约定保持一致的,则可作为认定该特定建设工程施工合同未实际履行合同的证据。以上从建设工程施工合同常见主要条款角度阐述了如何确认实际履行的建设工程施工合同。考虑到建设工程施工领域复杂性,在确定实际履行的建设工程施工合同时,不宜采用简单化一标准,直接单就某一方面因素进行比较。