【案例】 北京建筑工程纠纷律师谈建设工程施工合同纠纷案件损失与索赔

本条规定发包人、承包人因客观原因发生了，在招标投标时难以预见的变化而另行订立合同的属例外情况，可以按照另行订立合同结算工程价款。那么，对于客观情况发生难以预见的变化，该作如何理解就成为关键。

原则上发包人、承包人不得另行订立背离中标合同实质性内容的协议，但是建设工程是一项具有高度复杂性、长期协调性的工作，合同履行过程中不可避免的，要对工程建设的方案、细节进行或多或少的调整。无论必须招标的工程项目，还是非必须招标工程项目，在工程变更方面都不会例外。合同的适当履行原则也要求当事人在履行合同过程中既履行自己的义务，同时又能根据合同履行的具体情况通过协商对履行方式、履行期限进行适当调整。合同内变更属于发包人、承包人主动对建设工程进行了变更，属于发包人、承包人意志范畴以内的变更，更符合合同约定的，当事人有权变更，此种变更一般不会背离中标合同的实质性内容，不属于本条规定的情形。

本条对于当事人在中标合同之外另行订立建设工程合同，另行订立的合同，即使实质性内容与中标合同存在不同，并采取完全否定的态度，这主要是因为《民法典》已经明确规定了情势变更原则。情势变更制度是指合同依法成立后，客观情况发生了无法预见的重大变化，致使原来订立合同的基础上市或者动摇，如继续履行合同则对一方当事人明显不公，因此允许变更或者解除合同，以维持当事人之间的公平。本条规定的“客观情况发生了，在招标投标时难以预见的变化”实质上属于强行变更的范畴。从条文的表述看，《2018年解释》规定的此种情形与《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（已失效）第26条规定的情势变更制度非常类似，均强调需要有客观情况发生变化、变化须为当事人不能预见、变化必须发生在合同履行过程中。需要注意的，《民法典》规定的情势变更制度与《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（已失效）第26条规定的规定存在不同，《民法典》对于情势变更制度的界定，主要限于基础条件发生重大变化、当事人无法预见、不属于商业风险，以及继续履行合同，对于当事人一方明显不公平几个条件，而《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（已失效）第26条规定除上述几个条件外，还排除了不可抗力的适用，将情势变更与不可抗力区分开来。不可抗力制度和情势变更制度既具有相同之处，也有很多不同之处，在适用《民法典》规定的情势变更制度时要注意与不可抗力制度加以区别：一是制度价值不同，不可抗力制度主要是一种免责事由，而情势变更制度的法律效果是合同变更或者解除；二是适用范围不，不可抗力制度作为民事责任的一般免责事由，适用于所有民事责任领域，而情势变更制度仅为合同领域一项特殊制度；三是对合同的影响方面和程度不同，不可抗力制度的使用条件是不可抗力造成当事人不能履行合同的后果，情势变更制度中的基础条件发生重大变化对合同履行也造成了重大影响，但一般来说合同仍有继续履行的可能，只是继续履行合同对一方当事人明显不公平；四是法律效果不同，适用不可抗力制度体现为免责，但其不导致变更合同内容，合同部分不能履行的，其他部分继续履行，合同一时不能履行的影响，消除后继续履行，情形变更制度则体现为合同的解除或者变更，不直接具有免责效果；五是当事人权利行使方式和程序不同，当不可抗力导致不能履行合同时，受不可抗力影响的一方应及时向对方发出通知并在合理期限内提供证明，适用情形变更制度时则应当首先与对方协商，协商不成，可通过法院或者仲裁机构对合同进行变更或者解除。虽然不可抗力制度与情势变更制度存在较多的不同，但二者的前提均属于非商业风险的客观情况变化，当事人均事先无法预见不可规则，此种变化都属于在一定条件下能够导致当事人之间民事法律关系发生变化的法律事实。当某一法律事实发生时，有可能可以适用不可抗力制度对一方当事人进行免责，也有可能适用情形变更制度调整当事人之间的权利有关系，当事人可以根据具体情况选择合适的法律路径。

就本条的规定而言，当事人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同，属于适用情势变更制度规定的程序和方式对于合同的变更和调整，也即在合同基础条件发生重大变化的情况下对于合同得重新商定。这一当事人根据合同约定对工程进行变更的情况不同，非必须招标工程，招标后客观情况发生变化是指当事人意志以外的与建设工程有关的客观事实，客观情况发生变化，会导致当事人之间等价关系发生一定的变化。客观情况发生的变化还必须是当事人在招标投标时难以预见的，如果客观情况的变化是当事人能够预见或者应当预见的正常的商业风险，那么即使是客观情况发生变化，也不能适用本条规定。

我们认为，本条规定的非必须招标合同当事人将工程进行招标后基于客观情况发生重大变化而另行订立合同一般包括如下情形：

1.招标投标后，建设工程的原材料工、程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度

建设工程的原材料、工程设备价格变化在正常幅度内涨跌时，当事人各方一般没有必要对价格进行调整，但在施工过程中发生了当事人不能预见的外部因素导致原材料价格发生大幅度波动，继续履行合同，对当事人一方明显不公平或者明显困难时，当事人可以另行订立合同，合理分担风险。参照《建设工程施工合（示范文本）》的规定，承包人在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价及低于基准价格的情况下，除专用合同条款另有约定外，合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5%时，或者材料单价跌幅在一标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整；承包人在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价高于基准价格的情况下，除合同专用条款另有约定外，合同履行期间材料单价跌幅以基准价格为基础，超过5%时，材料单价幅度已在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整；承包人在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价等于基准价格的情况下，除专用合同条款另有约定外，合同履行期间材料单价涨跌幅以基准价格为基础超过5%时，其超过部分据实调整。严格来讲，材料价格、程设备价格的变化属于市场风险，当事人应有一定的风险承担意识，但如果价格变化超出了正常情况下当事人能够承受的幅度，发生了重大变化，继续履行合同会导致当事人等价关系发生动摇，出于公平原则，应当允许当事人在此种情况下另行订立合同对合同相关条款进行变更。需要指出的是，原材料或工程设备价格的范围应当有所限制，原材料的范围通常应当为主要材料，是在建设工程中用量较大，占工程造价比例较高的材料。原材料价格发生重大变化对于工程造价的影响较大，应当允许当事人在招标后另行订立合同对工程价款进行调整，这不属于背离中标合同。

2.招标投标后人工单价发生了重大变化

人工单价的重大变化对工程造价影响也比较大，人工单价通常由各地省级或者行业建设主管部门发布的人工费调整文件进行规范。建设工程施工周期长，人工单价在某些地方、某个时间可能会经历多次调整，一个也不允许当事人对人工单价发生的波动进行调整，既不符合建设工程的实际情况，也有博于公平竞争。与原材料价格发生重大变化类似，人工单价变化在一定幅度内应视为正常的市场风险，超过各地规定的涨幅，跌幅或当事人约定的涨跌幅度时可认为属于客观情况发生了重大变化。

3.建设工程的规划、设计发生了重大变化

建设工程规划许可证是间建设工程规划合法性的凭证，未经主管部门批准不得变更，建设单位必须按照规划许可证的要求进行工程建设。特殊情况下，如果由于政府区域总体规划发生变化、用地规划、技能调整或者其他原因导致土地工程的规划和设计发生重大变化时，当事人可根据变化的情况重新确定双方的权利义务。此种情况下当事人另行订立建设工程施工合同标的、范围均发生了重大改变，属于客观情况发生了招标投标时难以预见的变化，不能按照原中标合同履行，应以另行订立的合同作为结算工程价款的根据。

4.其他客观情况发生了重大变化的情形

现实生活中的情势非常多变，司法实践应根据具体个案，对于是否构成情势变更做出合法合理的判断。以下情形一般可以认定为情势变更：（1）物价飞涨（需要量化）；（2）合同基础丧失（如合同标的物灭失）；（3）汇率大幅度变化；（4）国家经济贸易政策变化。当然，上述情形只是可能使用情势变更制度的典型，具体还应当结合个案，在审判过程中不断丰富和总结。