【案例】 北京建筑工程律师谈建设工程施工合同纠纷案件损失与索赔

关于当事人的举证责任，《民事诉讼法》第64条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据，不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第91条规定，人民法院应当依照下列原则，确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实，承担举证证明责任；（2）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实，承担举证证明责任。具体到建设工程施工合同纠纷案件中，在工程量发生争议时，举证责任分配原则是：与工程量发生增加的事实，承包人应承担举证责任，即，如果承包人未能提供实际发生工程量变化的证据，只是提出要求按增加工程量结算工程价款，在诉讼中不会得到人民法院的支持；对工程量减少的事实，发包人应承担举证证明责任，即包人认为承包人实际施工的工程量少于合同或者合同附件中列明的工程量清单数量的，应当承担举证责任。

具体到本条规定而言，承包人未能提供签证文件，但能够提供其他证据证明发包人同意其施工，如何认定工程量？我们认为，承包人座位主张工程量变更（主要是增加）的一方当事人，应担承担结果意义上的举证责任（既不能证明其主张是，承担相应不利后果），并在行为意义上的举证责任分担中，负有提供证据证明其主张的责任。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第105条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。在承包人提供初步证据后，人民法院要结合证据形式、证据内容等判断，行为意义上的举证责任是否发生转移？继发包人是否应提供证据予以否认，如果发包人提供证据，可以反驳承包人证据的，承包人还需进一步进行举证。最后法官可以综合双方提供证据情况判断，承包人所主张的经发包人要求或者同意的工程量增加事实是否真实存在。该证明对象包括发包人同意和承包人实际施工两个方面。除本条规定外，关于承包人就工程量争议的举证责任问题，地方高院也有类似规定。例如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条第二款规定，当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录、以及监理材料后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。有如，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解》第十条规定，双方当事人在建设工程施工合同施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证，以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。

需要注意的是，在承包人提出工程量变化不以工程量清单中列明的工程量作为结算工程价款依据时，所列举的证据原则上应当是书面文件等书证，但在发包人自己认可（比如在诉讼中自认）的涉及工程量变化事实的情形，也可以作为认定工程量变化的依据之一。

工程量发生变化后的总量确定，是一个事实认定问题。当承包人与发包人双方发生争议时，根据承包人在施工中实际付出的人工费和原材料费用，以及实际支出的其他费用，应当按照订立合同时履行地的市场价格确定。